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Editoriales

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- Dólares sin origen: la posición del GAFI ante el blanqueo
- LA DIFERENCIA ENTRE "ILÍCITO PENAL" Y "DELITO" EN LA NUEVA LEY 26683 DE LAVADO DE DINERO
- ¿Es necesario crear una "lista negra" interna de clientes de alto riesgo?
- EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS PROVENIENTES DE DELITOS Y SU RELACION CON ALGUNOS ASPECTOS FISCALES
- EL LAVADO DE DINERO. UN ENFOQUE JURÍDICO.
- CUESTIONARIO BASICO DE EVALUACION DEL RIESGO DE LAVADO DE DINERO EN UNA ORGANIZACIÓN.
- LAVADO A TRAVES DEL TELEFONO CELULAR: ¿REALIDAD O FICCION?
- RIESGOS DE LAS TRANSACCIONES SOSPECHOSAS ASOCIADAS A LAS DEVALUACIONES DE LAS MONEDAS
- ANÁLISIS COSTO BENEFICIO EN LOS TRASPLANTES DE REGULACIÓN ANTI-LAVADO DE DINERO
- 20 RESPUESTAS SOBRE EL FIDEICOMISO
- La "tercerización" del monitoreo ALD y el continuo dilema entre bajar costos sin elevar el riesgo
- FBI espera considerable aumento de casos de fraude corporativo.
- ¿ Lavado de dinero en Tucumán ?
- Blanqueo de capitales y lavado de dinero: su concepto, historia y aspectos operativos
- LOS PROFESIONALES EN CIENCIAS ECONÓMICAS FRENTE A LA LEY DE ENCUBRIMIENTO Y LAVADO DE ACTIVOS DE ORIGEN DELICTIVO

Dólares sin origen: la posición del GAFI ante el blanqueo

La exteriorización de divisas es contraria a los compromisos internacionales de la Argentina en el combate a los delitos financieros y la corrupción.
El llamado programa de exteriorización de divisas no declaradas al fisco que impulsa el PEN, además de vulnerar el sistema normativo y regulatorio vigente sobre prevención y represión de lavado de activos y financiación del terrorismo, incumple las recomendaciones y buenas prácticas del Grupo de Acción Financiera (GAFI).
En 2010, este organismo internacional elaboró su Guía de Buenas Prácticas Internacionales sobre la Gestión de las Implicancias de los Programas de Amnistías Fiscales en las Políticas Antilavado de Activos y Contrafinanciación del Terrorismo en las que se fijan los criterios que los países deben seguir para llevar a cabo este tipo de cuestionables acciones sin lesionar sus 40 Recomendaciones.
Como cuestión conceptual, el GAFI considera que un blanqueo de capitales es una medida de alto riesgo, toda vez que puede ser usada por lavadores del crimen organizado y financistas del terrorismo para ingresar fondos sucios a la economía real de una jurisdicción. La consecuencia es que los países deben maximizar los procedimientos de debida diligencia de los eventuales amnistiados con la consecuente determinación del origen de los activos a blanquear.
En esa lógica, el primer postulado a seguir es que el blanqueo tiene como prerrequisito el cumplimiento no sólo formal, sino también efectivo de las medidas preventivas. Para garantizar la eficacia, las autoridades están obligadas a determinar con antelación los potenciales abusos que los delincuentes económicos pueden llevar a cabo a través de este instrumento.
El segundo postulado, es que el blanqueo no puede establecer ningún tipo de excepción para los sujetos obligados a controlar la posible ocurrencia de los delitos de lavado de activos y financiación del terrorismo. Aquí es central la determinación del beneficiario final de los fondos exteriorizados de modo que el blanqueo no sea utilizado por testaferros y sociedades pantallas. Por tanto, se considera inconducente que las entidades financieras acepten transferencias sin realizar la debida diligencia del emisor y receptor de las mismas y que las autoridades públicas dejen de investigar posibles prácticas de lavado realizadas por los evasores.
El tercer postulado es que el blanqueo debe estar acompañado de un claro proceso de coordinación de todas las autoridades públicas competentes en esta materia. Esto significa que las agencias de control y supervisión deben estar preparadas para cooperar e intercambiar información a lo largo de la implementación del programa con miras a detectar cualquier vínculo con ilícitos financieros.
El cuarto y último postulado es que el blanqueo debe realizarse en el marco de una amplia red de asistencia mutua entre posibles las jurisdicciones vinculadas. Debido a que estas amnistías fiscales, por su naturaleza, involucran a más de un país, resulta fundamental la comunicación de las autoridades competentes. Con la advertencia de someter a un mayor escrutinio a aquellas jurisdicciones que no respetan las recomendaciones de GAFI..
Objetivamente, el proyecto de ley impulsado por el gobierno no satisface ni siquiera mínimamente la cuestión conceptual relativa al alto riesgo que implica este tipo de políticas de atracción de dólares, apareciendo a todas luces como una medida que alienta el blanqueo de divisas no importa cuál sea su procedencia.
No sólo no hay planificación estratégica de las amenazas, sino que además la exención a la AFIP para que realice el control del origen de los fondos demuestra que se minimiza la prevención. No hay además cooperación interagencial (la medida parece hecha a espaldas de la UIF y el Ministerio de Justicia) y, por último, los acuerdos de ayuda mutua con las jurisdicciones más comprometidas (paraísos fiscales) no han demostrado ninguna eficacia hasta el momento (si se consideran los casos más graves de corrupción hechos públicos recientemente).
Un año después del primer blanqueo (2009), la Argentina obtuvo el peor récord entre sus pares en la historia del organismo (2 recomendaciones cumplidas sobre 49) e ingresó en la lista de jurisdicciones con deficiencias sistémicas, generando una alerta global sobre la inconsistencia de sus políticas.
Hay otra serie de factores sobre los que la comunidad global seguramente está tomando debida nota: en la nueva fase de la guerra contra las ‘corporaciones‘ y los ‘movimientos destituyentes‘, el sistema anti-lavado de activos y contra-financiación del terrorismo nacional fue desnaturalizado, convirtiéndose en un soporte operativo del aparato de inteligencia estatal. Para ello resultó necesario nombrar funcionarios acólitos al régimen y realizar un burdo ejercicio de cobertura cuando se debía investigar a empresas o individuos corruptos, pero subordinados.
Todos estos antecedentes permiten concluir que no están dadas las condiciones materiales para que este programa de atracción de dólares tenga acogida en el seno de GAFI.

Por:Juan Félix Marteau Director del Posgrado Prevención Global de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo / UBA.

Fuente: cronista.com
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LA DIFERENCIA ENTRE "ILÍCITO PENAL" Y "DELITO" EN LA NUEVA LEY 26683 DE LAVADO DE DINERO

La nueva ley de lavado de dinero, publicada en el Boletín Oficial de la Nación como ley 26683 el día 21/6/2011, entre otros cambios, modifica a su antecesora en el empleo de un término que, si bien podría resultar intrascendente, estimamos que posee una importancia muy significativa. Nos referimos al reemplazo del término "delito" por el del "ilícito penal".

II - EL NUEVO DISPOSITIVO LEGAL

El derogado artículo 278 del Código Penal establecía que "Será sancionado con prisión de dos a diez años y multa de dos a diez veces del monto de la operación el que convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare o aplicare de cualquier otro modo dinero u otra clase de bienes provenientes de undelito en el que no hubiera participado, con la consecuencia posible de que los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito y siempre que su valor supere la suma de cincuenta mil pesos, sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí..." (Sic., salvo la cursiva destacada). El nuevo artículo 303, que lo reemplaza, prevé que "1) Será reprimido con prisión de tres (3) a diez (10) años y multa de dos (2) a diez (10) veces del monto de la operación, el que convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare, disimulare o de cualquier otro modo pusiere en circulación en el mercado, bienes provenientes de un ilícito penal, con la consecuencia posible de que el origen de los bienes originaros o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito, y siempre que su valor supere la suma de pesos trescientos mil ($ 300.000), sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí..." (Textual, excepto la cursiva destacada).
Vemos que, como lo anticipamos, el legislador ha considerado, antes de la reforma, que el delito precedente debía ser eso precisamente: Un delito. Por su parte, el término empleado en la actualidad es el del "ilícito penal". Estimamos que entre uno y otro vocablo hay notables diferencias que significan un verdadero cambio en la política criminal del Estado. En ese orden de ideas, partimos de la base conceptual que la definición del delito posee significación dogmática, puesto que en ella se señalan todas las características de la acción amenazada con pena, cuyo estudio, en conjunto, constituye el objeto de la teoría del delito. Partiendo tanto del fin perseguido como de la idea inspiradora, podemos reunir las definiciones en dos grandes grupos: a) definiciones prejurídicas o condicionantes de las legislaciones; b) definiciones dogmáticas, referidas a una legislación positiva. Dentro de las primeras, distinguimos las que tienen una fundamentación filosófica-jurídica, de las que responden a un enfoque puramente sociológico o naturalista del delito. El derecho natural alcanza su nivel más alto en la ciencia del derecho penal, a través de la definición de Carrara, formulada en estos términos: "Infracción de la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultantes de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso"(1). Esta definición nace de la idea que es el fundamento de toda la doctrina elaborada por el maestro de Pisa: el delito no es una conducta, ni una prohibición legal; es un "ente jurídico", es la lesión de un derecho por obra de una acción u omisión humana: "La infracción de la ley del Estado"(2). Se propone con ello Carrara hacer saber a quienes tienen a su cargo la elaboración y sanción de las leyes, que no habrá delito mientras no exista la ley cuya violación tenga pena fijada previamente. No obstante lo armonioso de su construcción, el fin de garantía no se logra con ella, porque no se trata de fijar el límite perpetuo de lo prohibido, como pretende el maestro del Derecho Penal liberal, sino de determinar, con referencia a un orden jurídico establecido, cuáles son las únicas acciones que conducirán a una sanción penal. Ello así, no se trata de una abstracción jurídica, sino de identificar una acción vivida con la prevista por la ley. La labor queda cumplida señalando al hecho punible las características que le fija la ley penal y que lo diferencian de las demás acciones antijurídicas cumplidas culpablemente, sea a título de culpa, o a título de dolo.
En un sentido jurídico, que indique las características de la acción amenazada con pena, podemos definir al delito como acción típicamente antijurídica y culpable. "Acto típicamente antijurídico, culpable, sometido a veces a condiciones objetivas de penalidad, imputable a un hombre y sometido a una sanción penal"(3). "Acción típicamente antijurídica, culpable y adecuada a una figura legal, conforme a las condiciones objetivas de ésta".(4)
La tipicidad, que califica a los demás elementos del delito, actúa como función de garantía del sujeto pasivo de la ley penal, asumiendo una consideración jurídica, política y social. Se trata que la ley contenga descripciones de acciones, tal como si ellas ya se hubieran cumplido. Lo que se persigue es que la norma ponga en movimiento la máquina judicial en el orden penal, por un hecho determinado y preciso y no por cualquier otro análogo o parecido. Empleando las palabras de Beling, es necesario que los delitos se "acuñen" en tipos, y no en definiciones vagamente genéricas. La tipicidad impone la previsión de los hechos punibles "acuñados" en acciones autónomas exclusivas y excluyentes.(5)
De las definiciones que antecede surge que mientras el delito es la acción, típicamente antijurídica y culpable, el ilícito es la acción voluntaria del hombre contraria a la ley. Lo ilícito es, básicamente, lo opuesto a la ley penal. Ergo, la ilicitud se encuentra ubicada, en la moderna teoría del delito, dentro de la "antijuridicidad".
Si revisamos un poco la historia, en el Código de Hammurabi, en el derecho hebreo y en las leyes de Manú, cualquier hecho perjudicial generaba, objetivamente, la responsabilidad de su autor, a quien se le imponían las penas previstas en dichos ordenamientos, sin discriminar los factores subjetivos que hubiesen intervenido en la producción del daño. La aparición en Roma de la ley Aquilia excluye la responsabilidad del autor ante diversas circunstancias, entre las cuales merece destacarse, la ausencia de culpabilidad. La reforma legal que anotamos prescinde de la culpabilidad del imputado, fijando responsabilidad sólo por la acción desplegada, siendo ésta contraria a derecho.
III - COMENTARIO FINAL
Discernimos que la ley penal ha involucionado gravemente, retrotrayéndose a la definición del delito como un ente de hecho y posibilitando su empleo con propósitos insospechados. En lugar de dirigirse a conformar un código penal de la justicia, la ley 26683 se parece más a un código penal de la tiranía. Nos preguntamos en que lugar abandonado quedará la legitimidad de la represión y los límites que deben imponérsele en la esfera de actuación del derecho penal. Con esta forma de legislar, el imputado de lavado de activos queda al arbitrio del intérprete de turno. Este aserto no puede ser discutido bajo el pretexto que al incluir el término "ilícito penal", en lugar de "delito", se haya procurado ampliar el ámbito de aplicación de la ley penal, ya que, al decir de Carrara, "Todo exceso no es protección, sino violación del derecho; todo exceso es abuso y tiranía; toda deficiencia es traición a la tarea impuesta a la autoridad (...) la función penal debe ser protectora y no violadora del derecho".(6)
Podría también argumentársenos que el legislador quiso decir "delito" y no "ilícito penal", pero eso tampoco es aceptable, ya que resulta aplicable la conocida pauta hermenéutica según la cual cuando una ley es clara y no exige mayor esfuerzo interpretativo, no cabe sino su aplicación directa(7). También el máximo intérprete de la Carta Fundacional tiene dicho que mal puede aceptarse la inconsecuencia o falta de previsión del legislador o la incoherencia en la redacción del texto legal.(8)
Para resumirlo, con la reforma anotada, en cuanto al punto que desarrollamos, el derecho penal argentino retrocede a épocas anteriores a la ley de Aquilia, lo que ameritamos es incomprensible. Por estos motivos expresamos que al obviarse el requisito de la culpabilidad en el hecho -ilícito- precedente, opinamos que esta ley penal es inconstitucional.


Notas:
[1:] Bajo el título de "El delito como valoración jurídica a través de los tiempos", Luis Jiménez de Asúa explica que, a pesar del esfuerzo de los criminólogos para hallar un "delito natural", es lo cierto que la infracción punible fue siempre un hecho contrario al Derecho...". (Jiménez de Asúa, Luis: "Tratado de Derecho Penal" - 5a. ed. - Ed. Losada - T. III - pág. 25)
[2:] Dice el enorme doctrinario del Derecho Penal haber descubierto una "fórmula sacramental" del delito penal como un "ente jurídico", donde la Ciencia del Derecho Criminal viene a manifestarse como un orden de razón que emana de la ley moral jurídica, preexistente a todas las leyes humanas y que obliga a los mismos legisladores - Carrara, Franceso: "Programa de Derecho Criminal" - Ed. Temis - Bogotá - año/1996 - T. I - pág. IV y ss.
[3:] Jiménez de Asúa, Luis: "Tratado de Derecho Penal" - 5a. ed. - Ed. Losada - T. III - pág. 25
[4:] Soler, Sebastián: "Tratado de Derecho Penal Argentino" - Ed. Tea - T. A. 1994 - pág. 275 y ss.
[5:] Garrone, José A.: "Diccionario jurídico" - Ed. Lexis Nexis - 2005 - T. II - pág. 59 y ss.
[6:] Carrara, Franceso: "Programa de Derecho Criminal" - Ed. Temis - Bogotá - 1996 - T. I - pág. VII y ss.
[7:] Doctrina de la CSJN, in re Fallos: 218:56, entre otros
[8:] Doctrina de la CSJN, in re Fallos: 307:2010 y sus citas

FUENTE: zonaimpositiva.com.ar
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¿Es necesario crear una "lista negra" interna de clientes de alto riesgo?

Por Brian Monroe.

En 2004, un estafador embaucó a un inversionista para que abriera una cuenta en un importante banco estadounidense. Los gerentes bancarios de la institución intuyeron el fraude y rechazaron la solicitud, de la misma manera que ya lo habían hecho dos instituciones de localidades cercanas. El inversionista entonces abrió una cuenta en el mismo banco, pero en una sucursal en otro estado, sin que ninguna de las otras sucursales lo supiera.

Posteriormente la víctima del fraude, quien finalmente perdió millones de dólares, demandó sin éxito al banco por las sumas perdidas, según Nelson Everhardt, presidente de Everhardt and Associates, de Carolina del Norte, y ex ejecutivo principal de cumplimiento del Bank of America. Todo ello podría haberse evitado si el banco hubiera incluido en una lista negra al cliente y lo hubiera mantenido alejado en primer lugar, dijo.

Aun cuando los bancos adquieran y utilizan sistemas de filtración costosos para bloquear transacciones de individuos y compañías que se encuentran en listados de sanciones económicas, los reguladores financieros cada vez más están investigando acerca de otro grupo: los clientes que ya habían detectado previamente actividades sospechosas o que estaban en presencia de delitos, indicaron algunos ex banqueros.

“Esto ha sido un problema durante mucho tiempo”, aseveró Everhardt, agregando que como los reguladores han aumentado su escrutinio sobre los bancos con relación al fraude financiero y el lavado de dinero, también están “prestando más atención”, a cómo las instituciones se están aislando de los clientes que han rechazado por considerarlos demasiado riesgosos.

Por supuesto, no es tan simple como pegar un cartel de “Buscado” en la puerta o darle un nombre a los cajeros, advirtiéndoles que no hagan operaciones con esa persona.

Proteger a una institución de un individuo, negocio o entidad con el cual el banco no quiere realizar más operaciones es un proceso arduo que abarca a todos los integrantes del banco, incluidos los cajeros, procesadores, el personal de transferencias, hipotecas e incluso los agentes-corredores y otras subsidiarias, dicen algunos oficiales de cumplimiento.

Para contrarrestar de manera efectiva cualquier deficiencias en el procesamiento de clientes y transacciones –un desafío especialmente difícil para las instituciones grandes que ofrecen una variedad de productos y servicios–, el banco “debe elaborar una lista interna de gente no deseable”, dijo Marie Kerr, presidenta of Shamrock AML, consultora de Maryland.

Además, la lista debe vincular a varias divisiones del banco que generalmente “nunca se comunican entre sí”, explicó, como los cajeros, las unidades de transacciones con tarjetas de débito y crédito, de procesamiento de cheques, de cumplimiento antifraude, antilavado de dinero y de administración del riesgo.

Eso no siempre sucede porque, aunque algunos bancos tienen varias sucursales en un determinado área o en varios estados y comparten información, no toda esa información está relacionada, especialmente los detalles más sensibles de las cuentas, dándole así a los criminales un punto débil que pueden explotar.

¿Cómo enfrentar el problema?

“Cualquier departamento o división que pudiera identificar a sujetos peligrosos para la institución debe tener acceso a la lista y debe poder actualizarla en tiempo real”, consideró Kerr, quien agregó que un cliente anterior y problemático puede tratar de ingresar al banco por teléfono o en línea.

Los bancos también pueden alterar indebidamente su propia lista de “chicos malos” e incluirla en otros programas de vigilancia ya existentes, como la lista de la Oficina de Control de Activos Extranjeros del Departamento del Tesoro de Estados Unidos (OFAC, por sus siglas en inglés), dando parámetros similares de información para que la institución compare “manzanas con manzanas” en todos sus sistemas de filtración, añadió.

Otra medida es que la lista interna de vigilancia debería tener tanta información disponible como fuera posible sobre la persona, incluido el número de Seguridad Social, una copia de la licencia de conducir, el pasaporte o visa, los nombres de cualquier negocio del cual el individuo fuera el dueño beneficiario y los números de identificación tributaria correspondientes, indicó Kerr.

Una forma de ayudar al banco a prepararse y enfrentar la infiltración por parte de ex clientes es no solamente identificando sus cuentas en el banco –podrían haber tenido cuentas de cheques, de ahorro, hipotecas, seguros de vida o inversiones con títulos valores en toda la institución–, sino también podría identificar a cualquier individuo que conocieran o quien estuvieran asociados, señaló la experta.

Algunos de los sistemas más nuevos –sea del tipo de sistemas listo para usar o el adaptado especialmente al cliente– también le permiten a los bancos cargar una foto del cliente, vínculos en Internet con sus negocios o incluso copias de sus cheques, para comparar las firmas, indicó Ryan Rasske, presidente de Associated Risk Group, consultora de cumplimiento bancario de Wisconsin.

“Pero no todas las instituciones pequeñas y medianas tendrían acceso a eso, porque todavía realizan procesos manuales” y los reguladores están tratando de llevarlos a eso para que mejores sus formatos digitales de información, advirtió el consultor.

El sistema de listas internas de vigilancia “a nivel general de la empresa”, sin embargo, puede ser frustrado por una verdad simple pero insuperable: cualquier persona que estén tratando de mantener alejada del banco pueden simplemente cruzar la calle e ir a otro banco en el cual nunca han estado antes, dijo Rasske.

De acuerdo con la sección 314(b) de la Ley USA Patriot, los bancos están autorizados a intercambiar información sobre clientes sospechosos, pero esa disposición está “subutilizada”, afirmó. “Los bancos están preocupados por el tema de la privacidad y [el intercambio de información] es una opción. Es algo que no están obligados a hacer”.

FUENTE: lavadodinero.com

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EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS PROVENIENTES DE DELITOS Y SU RELACION CON ALGUNOS ASPECTOS FISCALES

Las expresiones “lavado o blanqueado de dinero” o "encubrimiento financiero" aludieron a las conductas que permitieron la legalización de bienes originados o provenientes del tráfico ilícito de drogas. Más tarde el sentido de dichas expresiones comprendió también los bienes originados por otros hechos delictivos como la corrupción, el contrabando y el terrorismo.
Es por dicha razón que muchas veces se ha dicho que se trata de la represión de conductas orientadas a incorporar al tráfico económico legal, bienes o dinero ilegalmente obtenidos.
Hoy no existen dudas acerca de la existencia de organizaciones dedicadas al tráfico ilícito de drogas y a los delitos antes mencionados a los que se pueden agregar, más contemporáneamente la trata de blancas y la venta de niños y órganos humanos.
Por otra parte, existen también organizaciones que a través de operaciones comerciales o financieras tratan de incorporar al producto nacional bruto del recursos, bienes y servicios obtenidos de aquellas actividades delictivas.
En el caso del tráfico de drogas, la actividad presenta la particularidad de que se comercializa en efectivo y ello significa una gran cantidad de circulante de traslación dificultosa que puede ser detectada por la intervención de autoridades cambiarias o tributarias o aduaneras. Es por ella razón que el grupo de especialistas de la Interpol sobre "Fondos Procedentes de Actividades Criminales", explica que la modalidad del encubrimiento financiero se realiza, en esos casos, a través de : a) la compra de cosas
muebles como automóviles, joyas, obras de arte y otros bienes de consumo; b) la exportación de modo subrepticio del dinero obtenido por el delito y su depósito en cuentas cifradas en el extranjero, o apertura de empresas de intercambio de divisas , de exportación., etc. y c) conversión de las divisas obtenidas a través de organizaciones financieras locales, por medio de pagos como los bonos de caja, cheques de viajero, etc.
En muchos casos son creadas en el extranjero empresas que realizan operaciones con otras locales y los recursos obtenidos son trasladados o transferido a terceras personas
por actos regulares y transparentes, compraventa, cesiones de acciones, préstamos, etc. De esta forma el dinero ilegal queda transformado en dinero legítimo que puede
registrarse e incorporarse a las declaraciones tributarias.
Es muy común que el delito involucre un fenómeno internacional que recibe la colaboración de la existencia de paraísos fiscales que flexibilizan los controles de ingreso y salida de divisas y mantienen de modo casi absoluto el secreto bancario.
El régimen jurídico argentino requería de una ley como la que comentamos porque era
necesario colocar a la legislación nacional a la altura de las demás legislaciones del mundo. Lo expuesto no significa elogiar todos los términos de la ley. En este orden de consideraciones podríamos señalar que no esta definido “terrorismo” y realmente es lamentable que ello sea así, no sólo desde el punto de vista del derecho penal sino desde el punto de vista de las ciencias jurídicas. El Derecho es una ciencia que estudia normas. Éstas se integran con palabras. Las palabras no tienen un significado unívoco. No puede
construirse una ciencia de esta clase si no a través del otorgamiento de un sentido cierto y preciso a las palabras. Por ello requiere de definiciones estipulativas. Las palabras provienen siempre del uso. Existe una convención tácita o explícita que les da significado. Es su uso común. Si son empleadas de manera distinta es necesario que ello se haga conocer. Su significado estipulado debe darse a conocimiento de todos. Si estamos ante la posibilidad de aplicar sanciones por una conducta determinada la ley debe establecer con meticulosidad cual es esa conducta. Por ello, cuando se habla de “terrorismo” y particularmente en una ley penal debe precisarse que es “terrorismo”. No importa que el país haya firmado uno o más convenios internacionales relativos al terrorismo, de ninguna manera este es suficiente. La ley penal debe definir con precisión cual es la conducta incriminada. Si no lo hace, no se respeta el principio de tipicidad que es un principio esencial de la materia penal. Muchas veces, en el ámbito de la materia penal cuando se alude al principio de legalidad, se entiende por obvio que ello supone una conducta típica.
 
1.- El delito de lavado de dinero, metodológicamente, está ubicado en el Capítulo XIII, Título del Código Penal denominado por la ley 25246 "Encubrimiento y Lavado de Activos de Origen Delictivo".
Su antecedente es la ley 23737 que sancionaba al que sin haber tomado parte ni cooperado en la ejecución de los hechos previstos en dicha ley, interviniere en la inversión, venta, pignoración y transferencia o cesión de ganancias, cosas o bienes provenientes de aquellos o del beneficio económico obtenido del delito siempre que hubiese conocido ese origen o lo hubiera sospechado. El origen de la norma (art. 25 de la ley 23737) es la Convención de Viena (19-12-88) relativa al blanqueo de capitales
provenientes del tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas. La misma pena era aplicable al que comprare, guardare, ocultare o receptare dichas ganancias, cosas, bienes o beneficios conociendo su origen o habiéndolo sospechado.
El art. 278, inc. 1 a) del Código Penal (texto de la ley 25246) sanciona actualmente al que convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare o aplicare de cualquier otro modo dinero y otra clase de bienes provenientes de un delito en el que no hubiere participado, con la consecuencia posible de que los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito y siempre que su valor supere la suma de cincuenta mil pesos, sean en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí.
El inciso 3 de dicho artículo sanciona al "que recibiere dinero u otros bienes de origen delictivo, con el fin de hacerlos aplicar en una operación que les dé la apariencia posible de un origen lícito " con las penas del art. 277 (encubrimiento).
Si bien podrían asumirse diversas posturas teóricas acerca del delito que nos ocupa, entiendo que en los términos de la ley 25246 y teniendo en cuenta su ubicación metodológica en el Código Penal se trata de un delito autónomo, no subsidiario, cuyo bien jurídico protegido es la administración de justicia . Se trata de un delito de encubrimiento especial o agravado, cuya configuración requiere:
1.1.- La existencia de un delito previo. La redacción del artículo no deja lugar a dudas. Se trata de un tipo penal abierto porque cualquier delito puede constituirse en el delito previo. En algunos países, los tipos penales no están estructurados de este modo. En los Estados Unidos de América, por ejemplo, la evasión fiscal no puede ser el delito previo.
Al respecto, debe señalarse que los tipos abiertos no son los más recomendables en materia penal, aunque debe reconocerse que con la figura que describe la norma del inciso 1 del art. 278 se ha querido abarcar todas las posibilidades que pueden ofrecer la obtención de dinero o bienes procedentes de conductas delictivas.
La ley 25246 dispone que la Unidad de Información Financiera es la encargada del análisis, el tratamiento y la transmisión de información a los efectos de prevenir e impedir el lavado de activos provenientes de: a) delitos relacionados con el tráfico y comercialización ilícita de estupefacientes; b) delito de contrabando de armas; c) delitos
relacionados con las actividades de una asociación ilícita calificada en los términos del artículo 210 del Código Penal, d) hechos ilícitos cometidos por asociaciones ilícitas (artículo 210 del Código Penal) organizados para cometer delitos por fines políticos o raciales; e) delitos de fraude contra la Administración Pública (art. 174, inc. 5° del Código Penal), f) delitos contra la Administración Pública previstos en los capítulos VI, VII, IX y IX bis del Título XI del Libro Segundo del Código Penal (cohecho y tráfico de influencias, malversación de caudales públicos, exacciones ilegales, enriquecimientos ilícitos de funcionarios y empleados) y delitos de prostitución de menores y pornografía infantil previsto en los artículos 125, 125bis, 127 bis y 128 del Código Penal.
De la enumeración precedente no debe extraerse que ellos solos sean los delitos previos.
Dicha enumeración simplemente indica que la UIF se encarga de prevenir e impedir el lavado de activos provenientes de los indicados delitos, pero la norma del art. 6° de la ley 25246 no describe el tipo penal.
Sólo pretende poner la prevención y el impedir el lavado en el ámbito de las funciones de la UIF por la importancia social que revisten los delitos previos enumerados.
Por ello, no puede entenderse que el tipo penal del inciso 1 a) del art. 278 del Código Penal sólo comprende el contrabando de armas y no cualquier otra clase de contrabando. El delito de contrabando está comprendido cualquiera sea su objeto.
La amplitud del tipo penal, como se dijo, también incluye la evasión fiscal.
Debe reconocerse que en, en la práctica, el evasor es el lavador y que es un delito difícil de probar.
En este punto parecería necesario efectuar una distinción. Por un lado, la cuestión relativa a si el tipo penal abarca, como delito previo, a los delitos tributarios descriptos por la ley 24769 . Por otro, la cuestión relativa a la configuración del delito.
La primera de las cuestiones no ofrece duda. El interrogante planteado, en el derecho argentino sólo puede tener una respuesta; los delitos tributarios descriptos por la ley 24769 (incluso los demás delitos de los títulos II y III de dicha ley) pueden constituirse en el delito previo.
La segunda, ofrece muchas dificultades. En los hechos se trata de un delito transnacional y es aquí donde se enfrentan los problemas derivados de la falta de coincidencia acerca de los que es "fraude fiscal". Ésta es la principal razón por la cual se dificultan las medidas antievasión que se puedan concertar.
En este orden de ideas, no puede dejar de señalarse que, desde el punto de vista operativo , no existe gran colaboración entre los países para la represión del fraude fiscal y muchas veces, los países retacean la colaboración escudándose en el secreto fiscal.
Dice Calderón Carreño ("Aspectos Internacionales del fraaude y la evasión Fiscal" en "Temas de Derecho Penal Tributario", Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales SA, Madrid, 2000, pág. 193) que "el crecimiento, liberalización y expansión del comercio y las inversiones transfronterizadas, la denominada "globalización de la economía" ha contribuido en gran medida al desarrollo económico de la mayoría de los países implicados en este fenómeno, pero como contrapartida, este proceso ha ampliado las
oportunidades de fraude u evasión fiscal".
Asimismo, señala que en el panorama internacional no existe un concepto uniforme acerca de lo que es fraude fiscal y que por ello mal podrían analizarse los supuestos de fraude los mecanismos unilaterales y concertados para la lucha contra este fenómeno desconociendo sus caracteres sustantivos (ob.cit. pág. 194).
En la metodología de Calderón Carreño, existen tres conceptos fundamentales: a) el de fraude tributario. En este caso, habiendo nacido la obligación tributaria, el contribuyente oculta la existencia de la deuda o de su exacta cuantía. Se trata de un supuesto en que la conducta del sujeto se adecua a la descripción del tipo penal descripto. Sería el caso, por ejemplo, de los delitos de evasión simple o agravada de la ley 24769 o la infracción prevista por el artículo 46 de la ley 11683 ; b) el de fraude a la ley tributaria que se da cuando el sujeto realizada una actividad artificiosa que no se corresponde con la realidad económica subyacente y que es efectuada con la única finalidad de eludir la norma tributaria. En estos casos existe un abuso de formas jurídicas o una discrepancia entre la sustancia y la forma del negocio jurídico. En nuestro ordenamiento jurídico nacional se trataría de supuestos comprendidos por los artículos 1 y 2 (evasión) de la ley 24769 puesto que quedarían comprendidos en el ardid que requieren dichos tipos penales para configurar el ilícito y c) el de economía de opción, supuesto éste en el que el contribuyente adopta la forma jurídica más conveniente para sus negocios con el único fin de minimizar la carga fiscal sin infringir la legislación tributaria. Entre nosotros, son los supuestos que la mayoría de la doctrina denomina "elusión" y que considera como actividades lícitas al margen de la punición.
La falta de uniformidad internacional en este materia ha sido puesta de manifiesto por el Comité Europeo de Expertos sobre Tributación Empresarial en el "Informe Rudding" en cuyas conclusiones se pone de relieve que los contribuyentes tiene derecho a conducir sus asuntos de modo de minimizar su carga fiscal; que no existe claridad en la disminución de la carga fiscal empleando medios ilícitos ("tax avoidance") y en los conceptos de "tax evasion" y "tax fraud". En este punto, apunta Calderón
Carreño, no solo existen diferencias substanciales entre los estados miembros de la Unión Europea sino también que los conceptos son vagos e inciertos dentro de cada uno de los estados.
Por ello, el Informe Rudding propuso ciertos conceptos:
a) "tax fraud" (intención de evadir o evitar impuestos por medios ilegales); b) "tax evasion". El Informe señala que la expresión tiene distintos significados en las distintas lenguas; c) "illegitimate tax avoidance". El contribuyente cumple con la ley pero actúa en forma abusiva porque quiere disminuir su carga fiscal. En los convenios de doble imposición y normas comunitarias se utilizada para referirse a esta figura la expresión "evasión fiscal" ; d) "legitimate tax avoidance".
Alude a la economía de opción.
No obstante, el Informe reconoce que aun cuando se admitan los conceptos que propuso, en la práctica es confuso dilucidar si una operación vulnera o no la legislación fiscal y ello con tanta más razón cuando cada país emplea sus propios criterios de distinción y determina de modo distinto cuándo una operación es legítima.
Calderón Carreño señala que las diferencias se volvieron a poner de manifiesto en el Wintercourse de 1995 (Alemania, Bélgica, Francia, Reino Unido, Países Bajos) donde, coincidiendo con el Informe
Rudding se manifestó que es imposible e indeseable la armonización de esta materia
en el estado actual de la integración jurídica y en el Congreso de la IFA, realizado en Canadá en 1994, en que se señaló el diferente acercamiento y grado de tolerancia de cada país frente a las conductas fraudulentas o de evasión fiscal.
La falta de uniformidad de los conceptos, la falta de reconocimiento bilateral de las medidas antifraude y la dificultad de crear organismos concertados para la lucha contra el fraude fiscal han determinado la búsqueda de mecanismos estandarizados de
información entre los estados miembros acerca de los conceptos que hemos indicado.
1.2.- Quien cometa el delito no debe haber participado en el delito previo. El autor no debe haber intervenido en el delito previo, ni debe realizar la acción en cumplimiento de promesas anteriores porque sino sería partícipe de ese delito y no cometería el delito que analizamos.
1.3.- La existencia de dinero u otra clase de bienes provenientes del delito previo. El sentido del término "provenientes" no es otro que el indicar que el delito previo debe haber originado en cabeza de su autor el dinero o bienes. Se refiere al origen del dinero y de los bienes.
1.4.- El autor del delito debe convertir, transferir, administrar, vender, gravar o aplicar de cualquier otro modo el dinero u otra clase de bienes.
La enumeración de acciones no es del todo feliz porque "convertir" es "hacer de una cosa otra distinta" y obviamente, no puede darse como ejemplo de "aplicar de cualquier modo". En rigor el tipo penal significa aplicar de cualquier modo el dinero o bienes para que adquieran la apariencia de un origen lícito. "Aplicar" tiene el sentido de asignar, destinar, emplear alguna cosa con un fin y objeto determinado y, entiendo que en su amplitud comprende cualquier acto jurídico que permita la asignación, el empleo o el destino que de al dinero o a los bienes la apariencia de un origen lícito.
1.5.- Que la consecuencia posible de tales acciones sea que los bienes originarios o subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito. No se trata de un delito de pura acción, sino que es necesario un resultado. La particularidad es que el resultado es la posibilidad de que los bienes originarios o subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito.
1.6.- El monto del dinero o de dichos bienes sea superior a $ 50.000. Se trata de una condición objetiva de punibilidad 1.7.- La comisión del delito puede perfeccionarse en un solo acto o en varios actos, que vinculados entre sí, conformen una unidad delictiva.
1.8.- El elemento subjetivo es el dolo. En este sentido el decreto 370/2000 por el que se vetó la ley no deja lugar a dudas. En sus Considerandos el Poder Ejecutivo señaló "que la extrema complejidad que pueden asumir las diferentes operaciones que constituyen la base de las conductas punibles, torna en extremo dificultosa la aplicación de un delito culposo, ya que tratándose de un tipo de los denominados "abiertos", necesita de la determinación por parte del juez del preciso y concreto deber de cuidado objeto de violación, para poder afirmar la responsabilidad culposa" y que en razón de ellos los distintos reglamentos modelo y las legislaciones que exhiben un mayor desarrollo del tema, en líneas generales sólo contemplan la tipicidad dolosa. Por dichas consideraciones fueron observados ciertos supuestos de responsabilidad culposa que había sancionado el Congreso de la Nación.
1.9.- Las disposiciones que sancionan el delito que comentamos se aplicarán aun cuando el delito precedente hubiera sido cometido fuera del ámbito de aplicación espacial del Código Penal, siempre que el hecho precedente también hubiera estado amenazado con pena en el lugar de su comisión (art. 4 de la ley 25246).-
 
2.- El problema mayor que plantea el lavado de dinero es la investigación. Para ello, siguiendo recomendaciones y las pautas de otros organismos similares en otros países se creó la Unidad de Información Financiera como entidad autárquica en la órbita del Ministe rio de Justicia y Derechos Humanos.
Dicho organismo tiene a su cargo el análisis, el tratamiento y la transmisión de información a los efectos de prevenir e impedir el lavado de activos provenientes de los delitos mencionados en el párrafo 1.1. de esta exposición (arts. 5 y 6 de la ley 25246).
La ley establece que la integran un funcionario del Banco Central de la República Argentina, un funcionario de la Administración Federal de Ingresos Públicos, un funcionario de la Comisión Nacional de Valores, un experto en temas relacionados con el lavado de activos de la Secretaría de Programación de la Drogadicción y la Lucha Contra el Narcotráfico de la Presidencia de la Nación, un funcionario por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, un funcionario por el Ministerio de Economía de la Nación y cinco expertos financieros, penalistas, criminólogos u otros
profesionales con incumbencias relativas al objeto de la ley (art.8).
El artículo 13 de la ley, establece que es de competencia de la Unidad de Información Financiera: a) Recibir, solicitar y archivar las informaciones que brinden quienes en los términos de la ley están obligados a suministrarlas; b) Disponer y dirigir el análisis de los actos, actividades y operaciones que según lo dispuesto por la ley puedan configurar legitimación de activos provenientes de ilícitos previstos por el artículo 6º y, en su caso, poner los elementos de convicción obtenidos a disposición del Ministerio Público para el ejercicio de las acciones pertinentes; c) Colaborar con los órganos judiciales y del Ministerio público (para el ejercicio de las acciones pertinentes) en la persecución penal de los delitos reprimidos por la ley;
d) Dictar su reglamento interno. Para el cumplimiento de su cometido, la ley la faculta (art.14),a:
1.- Solicitar informes, documentos, antecedentes y todo otro elemento que estime útil para el cumplimiento de sus funciones, a cualquier organismo público, nacional, provincial o municipal, y a personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, todos los cuales estarán obligados a proporcionarlos dentro del término que se les fije, bajo apercibimiento de ley. En este punto, el último párrafo del artículo 20 de la ley, dispuso que no serán aplicables ni podrán ser invocadas por los sujetos a quienes la ley impone la obligación de informar, las disposiciones legales referentes al secreto bancario, fiscal o profesional, ni los compromisos de confidencialidad establecidos por la ley o por contrato cuando el requerimiento de información sea formulado por el juez competente del lugar donde la información debe ser suministrada o del domicilio de la Unidad de Información Financiera a opción de ésta, o por cualquier tribunal competente con fundamento en la misma ley.
De tal modo , la ley soluciona el conflicto que puede planteársele al profesional o a otro obligado a informar cuando se encuentre frente al deber de informar al juez y guardar el secreto profesional. En tal caso, la intervención del juez requirente libera al profesional (u a otro obligado) de guardar el secreto profesional.
Pero la cuestión no es la misma cuando la que requiere la información es la Unidad de Información Financiera. En tal caso, ante la invocación del secreto, el decreto 169/2001, prevé (art.11) que la Unidad de Información Financiera requerirá la intervención del juez competente en los términos y condiciones previstos en el último párrafo del artículo 20 de la ley.
La previsión del decreto es jurídicamente correcta porque si bien existe la obligación de informar también existe el deber constitucional de proteger la intimidad, guardando el secreto profesional (u otro). La eximición de éste último deber está implícito en el requerimiento judicial.
Asimismo, la ley prevé que la Unidad de Información Financiera recibirá la información y que deberá mantener en secreto la identidad de los obligados a informar. La obligación de mantener el secreto sobre la identidad cesa cuando formule denuncia ante el Ministerio Público Fiscal (art. 17).
2.- Recibir declaraciones voluntarias;
3.- Requerir la colaboración de todos los servicios de información del estado, los que están obligados a prestarla en los términos de los artículos 398 y 399 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación;
4.- Actuar en cualquier lugar de la República en cumplimiento de las funciones establecidas por la ley;
5.- Solicitar al Ministerio Público para que éste requiera al juez competente se resuelva la suspensión por el plazo que éste determine, de la ejecución de cualquier operación o acto informado previamente conforme al inciso b) del artículo 21 o cualquier otro acto vinculado a éstos, antes de su realización, cuando se investiguen actividades sospechosas y existan indicios serios y graves de que se trata de lavado de activos provenientes de alguno de los delitos previstos en el artículo 6º de la ley;
6.- solicitar al Ministerio Público para que éste requiera al juez competente el allanamiento de lugares públicos o privados, la requisa personal y el secuestro de documentación o elementos útiles para la investigación. Solicitar al Ministerio Público que arbitre todos los medios legales necesarios para la obtención de información de cualquier fuente u origen;
7.- Disponer la implementación de sistemas de contralor interno para las personas a que se refiere el artículo 20 , en los casos y modalidades que la reglamentación determine;
8.- Aplicar las sanciones previstas en el Capítulo IV de la presente ley, debiendo garantizarse el debido proceso;
9.- Organizar y administrar archivos y antecedentes relativos a la actividad de la propia Unidad de Información Financiera o datos obtenidos en el ejercicio de sus funciones para recuperación de información relativa a su misión, pudiendo celebrar acuerdos y contratos con organismos nacionales, internacionales y extranjeros para integrarse en redes informativas de tal carácter, a condición de necesaria y efectiva reciprocidad;
10.- Emitir directivas e instrucciones que deberán cumplir e implementar los sujetos obligados por la ley, previa consulta con los organismos específicos de control.
 
 
3.- La posibilidad de detectar la existencia del delito, como en otros órdenes de la actividad estatal, requiere de la colaboración de los particulares. A tales efectos, la ley establece para ciertos sujetos el deber informar. Se trata de deberes de carácter formal, similares a los regulados por el derecho tributario administrativo en el ámbito de los tributos. La información aparece como necesaria para que la Unidad de Información Financiera la analice y proceda según los resultados que obtenga del procesamiento de la información. En este orden de consideraciones, no puede dejar de señalarse que el art. 19 de la ley dispone que cuando de las informaciones aportadas o de los análisis realizados por la Unidad de Información Financiera, surgieren elementos de convicción suficientes para sospechar que se ha cometido uno de los delitos previstos por la ley, ello deberá ser comunicado de inmediato al Ministerio Público para que ejerza la acción penal.
 
 
4.- El artículo 20 de la ley enumera quienes son los obligados a informar a la Unidad de
Información Financiera:
1.La entidades financieras sujetas al régimen de la ley 21526 y modificatorias y las administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones;
2. Las entidades sujetas al régimen de la ley 18924 y modificatorias y las personas físicas o jurídicas autorizadas por el Banco Central para operar en la compraventa de divisas bajo la forma de dinero o de
cheques extendidos en divisas o mediante el uso de tarjetas de crédito o pago, o
en la transmisión de fondos dentro y fuera del territorio nacional;
3. Las personas físicas o jurídicas que como actividad habitual exploten juegos de azar;
4. Los agentes y sociedades de bolsa, sociedades gerente de fondos comunes de inversión, agentes de mercado abierto electrónico y todos aquellos intermediarios en la compra, alquiler, préstamo de título valores que operen bajo la órbita de bolsas de comercio con o sin mercados adheridos;
5.Los agente s intermediarios inscriptos en los mercados, de futuros y opciones cualquiera sea su objeto;
6. Los registros públicos de comercio, los organismos representativos de fiscalización y control de personas jurídicas, los registros de la propiedad inmueble, los registros automotor y los registros prendarios;
7. Las personas físicas o jurídicas dedicadas a la compraventa de obras de arte, antigüedades u otros bienes suntuarios, inversión filatélica o numismática, o a la exportación, importación, elaboración o industrialización de joyas o bienes con metales o piedras preciosas;
8. Las empresas aseguradoras;
9. Las empresas emisoras de cheques de viajero u operadoras de tarjetas de crédito o de compra;
10. Las empresas dedicadas al transporte de caudales;
11. Las empresas prestatarias o concesionarias de servicios postales que realicen operaciones de giros de divisas o de traslado de distintos tipos de moneda o billete;
12. Los escribanos públicos;
13. Las entidades comprendidas en el artículo 9º de la ley 22.315;
14. Las personas físicas o jurídicas inscriptas en los registros
establecidos por el artículo 23 , inciso t) del Código Aduanero;
15. Los organismos de la Administración Pública y entidades descentralizadas y/o autárquicas que ejercen funciones regulatorias, de control, supervisión y/o superintendencia sobre actividades económicas y/o negocios jurídicos y/o sobre sujetos de derecho, individuales o colectivos: el Banco Central de la República Argentina, la Administración Federal de Ingresos Públicos, la Superintendencia de Seguros de la
Nación, la Comisión Nacional de Valores y la Inspección General de Justicia;
16.Los productores, asesores de seguros, agentes, intermediarios, peritos y liquidadores de seguros cuyas actividades estén regidas por las leyes 20.091 y 22.400, sus modificatorias, concordantes y complementarias;
17. Los profesionales matriculados cuyas actividades estén reguladas por los Consejos Profesionales de Ciencias Económicas, excepto cuando actúen en defensa en juicio;
18. Igualmente están obligados al deber de informar todas las personas jurídicas que reciben donaciones o aportes de terceros.
 
5.- Los obligados a informar tienen que cumplir los siguientes deberes (art. 21): 1.- Recabar de sus clientes, requirentes o aportantes, documentos que prueben fehacientemente su identidad, personería jurídica, domicilio y demás datos que en cada caso se estipule, para realizar cualquier tipo de actividad de las que tienen por objeto. Sin embargo, podrá obviarse esta obligación cuando los importes sean inferiores al mínimo que establezca la circular respectiva. Cuando los clientes, requirentes
o aportantes actúen en representación de terceros, se deberán tomar los recaudos necesarios a efectos de que se identifique la identidad de la persona por quienes actúen. Toda información deberá archivarse por el término y según las formas que la Unidad de Información Financiera establezca. 2.-Informa cualquier hecho u operación sospechosa
independientemente de su monto. A los efectos de la ley se consideran operaciones sospechosas aquellas transacciones que de acuerdo con los usos y costumbre
de la actividad de que se trate, como así también de la experiencia e idoneidad de las personas obligadas a informar, resulten inusuales, sin justificación económica o jurídica o de complejidad inusitada o injustificada, sean realizadas en forma aislada o reiterada. La Unidad de Información Financiera establecerá, a través de pautas objetivas, las modalidades, oportunidades y límites del cumplimiento de esta obligación para cada categoría de obligado y tipo de actividad. 3. Abstenerse de revelar al cliente o a terceros las actuaciones que se estén realizando en cumplimiento de la ley.
 
6.- Actualmente, la Unidad de Información Financiera a través de Resoluciones, aprueba "Directivas" sobre la reglamentación del artículo 21 inciso a) y b) de la ley 25246. Dichas "Directivas" siguen los lineamientos de las 40 Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), las 8 Recomendaciones Especiales del GAFI sobre financiamiento del terrorismo, los 25 Criterios del GAFI para determinar países y territorios no cooperativos y el Reglamento Modelo de la Comisión Interamericana Contra el Abuso de Drogas de la Organización de Estados Americanos (CICAD/OEA).
Las "Directivas" dictadas no satisfacen plenamente la pauta de objetividad a que se refiere el artículo 21 de la ley 25246 porque siempre dejan un margen de subjetividad en la apreciación de la existencia de una operación sospechosa o inusual. En este aspecto, las guías de operaciones inusuales o sospechosas que, como anexos se incorporan a las "Directivas", además de aclarar que no tienen carácter taxativo, tienen en cuenta los usos y costumbres, la idoneidad del obligado a informar y su experiencia, circunstancias éstas últimas que por ser de estricto carácter personal distan mucho de constituirse en
una pauta objetiva. Deben objetivarse las circunstancias que imponen la obligación de informar. La pauta resulta objetiva cuando se la conoce por su publicación e impone a todos una misma conducta , sin margen para valoraciones de carácter personal. Lo sería , por ejemplo, establecer que las operaciones mayores a una suma de dinero deben informarse. Entonces se quita ría toda posibilidad de apreciación personal acerca de si la operación debe informarse o no
La objetivización de las conductas que deben observarse concurre a fortalecer el principio de seguridad jurídica. En caso contrario, siempre existirá el riesgo de no apreciar adecuadamente cuando la operación es sospechosa o inusual. Ello con tanta más razón cuando la ley impone informar cualquier hecho u operación sospechosa, independientemente de su monto y considera operaciones sospechosas aquellas transacciones que de acuerdo a los usos y costumbre de la actividad de que se
trate, como así también de la experiencia e idoneidad de las personas obligadas a informar, resultan inusuales, sin justificación económica o jurídica o de complejidad inusitada o injustificada, sean realizadas en forma aislada o reiterada (art. 21, inciso b).
Si bien no existen inconvenientes serios en elaborar un concepto acerca de qué es una operación sospechosa o inusual, es innegable que en los hechos pueden originarse situaciones dudosas y la decisión que se adopte en el sentido de informar o no puede llegar colocar por ejemplo a un profesional frente a su cliente en situación de extrema incomodidad y, por otra lado, puede comprometer seriamente su responsabilidad.
Lo expuesto, podría llevar a que los sujetos obligados informen todas las operaciones de que tengan conocimiento para evitar situaciones no deseadas y excluir toda clase de responsabilidad. En el caso de los profesionales, ello deteriorará su relación con
el cliente cuando a raíz de la información éste resultare sometido a una investigación y ésta concluya sin resultado alguno. Por otra parte, si todo se informa, la Unidad de Información Financiera encontrará muchas dificultades para procesar la información.
Y en cuanto a la responsabilidad del profesional, no puede dejar de señalarse que a través de las "Directivas" puede darse el caso de un profesional que no informe
una operación que, su juicio no resulta sospechosa o inusual y la denuncie la AFIP en virtud de la Resolución 7/2003. Si ello ocurriera, podría comprometerse la responsabilidad del profesional. Es claro que también podría darse el caso de que la información la suministre el profesional y no la informe la AFIP. Si así fuera, podría llegar a configurarse un supuesto de responsabilidad del organismo público (AFIP) por no informar y del funcionario del ente recaudador que omitió la observación de la
mencionada Resolución 7/2003. Las pautas objetivas solucionarían s estos inconvenientes.
 
7.- La ley 25246 también creó un "Régimen Penal Administrativo". El artículo 23, prescribe: "1.Será sancionada con multa de dos a diez veces el valor de los bienes objeto del delito, la persona jurídica cuyo órgano o ejecutor hubiera aplicado bienes de origen delictivo con la consecuencia posible de atribuirles la apariencia de un origen lícito, en
el sentido del artículo 278, inciso 1º del Código Penal. El delito se considerará configurado cuando haya sido superado el límite de valor establecido por esa disposición, aun cuando los diversos hechos particulares, vinculados entre sí, que en conjunto hubieran excedido ese límite hubiesen sido cometidos por personas físicas diferentes, sin acuerdo previo entre ellas, y que por tal razón no pudieran ser sometidas
a enjuiciamiento penal; 2. Cuando el mismo hecho hubiera sido cometido por temeridad o imprudencia grave del órgano o ejecutor de una persona jurídica o por varios órganos o ejecutores suyos, la multa a la persona jurídica será del veinte al sesenta por ciento del valor de los bienes objeto del delito; 3. Cuando el órgano o ejecutor de una persona jurídica hubiera cometido en ese carácter el delito a que se refiere el artículo 22 de esta ley, la persona jurídica sufrirá multa de diez mil pesos a cien mil pesos". El artículo 22 , en su último párrafo, dispone que "El funcionario o empleado de la unidad de  Información Financiera, así como también las personas que por sí o por otro revelen las informaciones secretas fuera del ámbito de la unidad de Información Financiera,
serán reprimidas con prisión de seis meses a tres años".
A su vez, el artículo 24 de la ley 25246, preceptúa: "1.La persona que actuando como órgano o ejecutor de una persona jurídica o la persona de existencia visible que incumpla alguna de las obligaciones de información ante la Unidad de Información Financiera...será sancionada con pena de multa de una a diez veces del valor total de los bienes u operación a los que se refiera la infracción, siempre y cuando el hecho no constituya un delito más grave. 2. La misma sanción sufrirá la persona jurídica en cuyo organismo se desempeñare el sujeto infractor. 3. Cuando no se pueda establecer el valor real de los bienes, la multa será de diez mil pesos a cien mil pesos".
Por su parte, el artículo 26, dispone que "Las relaciones entre la resolución de la causa penal y el trámite del proceso administrativo a que dieran lugar las infracciones previstas en esta ley se regirán por los artículos 1101 y siguientes y 3982 bis del Código Civil, entendiendo por "acciòn civil", la acción "penal administrativa".
 
8.- La precedente exposición sobre las normas que conforman el "régimen penal administrativo" nos pone en presencia de ilícitos acerca de los cuáles, seguramente, se discutirá su naturaleza jurídica.
En este aspecto, algunos expondrán que se trata de ilícitos administrativos y otros, encontraran en ellos un carácter preponderantemente penal. La discusión se centrará, como siempre, en la posibilidad de aplicarles o no los principios generales del derecho penal y procesal penal.
Sin embargo, cualquiera sea la posición que se asuma al respecto, esta vez, la ley ayuda a la reflexión, en tanto y en cuanto la tipificación legislativa de los ilícitos admite sin lugar a dudas que para su configuración resulta esencial la concurrencia del elemento subjetivo. En otras palabras, no solo es necesario para tener por realizado el ilícito, la objetividad de la conducta reprochada sino también la concurrencia, según sea el caso, de dolo o culpa.
La necesidad del elemento subjetivo para tener por configurada la infracción, aun cuando dichos ilícitos muestren ciertas particularidades propias, predeterminadas por el tipo de conductas que se sancionan, conducen a reconocerles naturaleza esencialmente penal y, consecuentemente, con la necesaria adecuación a aquellas particularidades, les son aplicables los principios generales del derecho penal y del derecho procesal penal.
De tal modo, la ley 25246, en esta materia se enrola en una tendencia contemporánea manifiesta, plasmada en pronunciamientos de la Corte Europea de Derechos Humanos, el Tribunal Constitucional del Reino de España y algunos tribunales federales  argentinos que consideran que no existen diferencias de identidad sustancial entre delitos y contravenciones. A punto tal, que en Italia, en virtud de ley, se requiere la concurrencia del elemento subjetivo para la aplicación de una sanción administrativa.
 
9.- El artículo 23 primer párrafo sanciona con multa a la persona jurídica cuyo órgano o ejecutor hubiere realizado la conducta tipificada como delito por el artículo 278, inciso 1º de la ley 25246. En tal caso, resulta de aplicación el artículo 26 de la ley 25246 que establece que regirán las normas de los artículos 1101 y 3982 y siguientes del Código Civil. En rigor, lo que se ha querido expresar es que debe mediar una sentencia penal condenatoria firme y pasada en autoridad de cosa juzgada para poder aplicar la multa prevista por el artículo 23. En otras palabras, dicha sentencia penal constituye una cuestión prejudicial a los efectos de aplicar la multa.
Asimismo, la mención del artículo 3982 bis y siguientes tiene por objeto dejar aclarado que la promoción de la causa penal suspende el término de la prescripción para aplicar la sanción de multa. Por otra parte, no cabe duda alguna que la infracción que se sanciona con multa es una infracción que requiere para su configuración la concurrencia del elemento subjetivo dolo, único supuesto en el que es posible la condena penal por el delito, en razón de haber vetado el Poder Ejecutivo, como ya se señaló, los supuestos por responsabilidad culposa. En lo que respecta a la infracción descripta por el segundo párrafo del artículo 23, parecería que aun cuando no exista delito, igualmente cabe sancionar como infracción el supuesto en que concurriendo los elementos objetivos del tipo penal, no recae sentencia condenatoria por configurarse un supuesto de temeridad o imprudencia grave. Es decir, que no se sanciona el delito porque no se configura el tipo doloso que sanciona el Código Penal con la reforma de la ley 25246. Entendemos que en este caso, resulta dudosa la aplicación del artículo 26, por cuanto podría entenderse que no es necesaria la existencia de una sentencia de un juez penal que no aplique sanción por la circunstancia señalada y que la existencia de temeridad o imprudencia grave la puede determinar la autoridad administrativa.
En el párrafo 3 del artículo 23, se establece una sanción de multa para la persona jurídica, cuando el órgano o ejecutor hubiere cometido el delito de revelar las informaciones secretas a las que alude el artículo 22 de la ley. Se trata de la aplicación de la sanción de multa que, necesariamente, requiere de la existencia de una sentencia penal condenatoria, razón por la cual es aplicable el régimen de prejudicialidad a que se refiere el artículo 26 de la ley.
 
10.- Estamos firmemente convencidos que la República no podía quedar al margen de la represión de los delitos a los que se refiere la ley 25246 y debemos celebrar la incorporación de un texto legal que reprima las conductas que allí se incriminan, pero también conocemos las dificultades que existen para sancionar los delitos previstos por la ley, muy especialmente por los adelantos tecnológicos que irrumpieron en el mercado con innovaciones que, muchas veces, borran los rastros o impiden el seguimiento de las operaciones electrónicas a través de las cuáles se producen las transacciones (y transmisiones) dinerarias.
Pero independientemente de ello, las conductas que, seguramente darán lugar a las sanciones previstas por la ley, son las mencionadas por el artículo 24. Se trata de la norma que sanciona con multa el incumplimiento de alguna de las obligaciones de información ante la Unidad de Información Financiera.
Si bien para la configuración de este ilícito no existe cuestión prejudicial alguna porque se trata una infracción formal, igualmente dicha configuración requiere la concurrencia del elemento subjetivo. Esta vez, no de un elemento subjetivo especial, sino que basta la
culpa. Si se tiene en cuenta que se trata del incumplimiento de la obligación de informar la realización de operaciones sospechosas o inusuales que, como lo hemos señalado antes, siempre dan lugar a un margen de apreciación personal, debe admitirse que puede llegar a existir un error en la valoración de las circunstancias fácticas que configuran esas clases de operaciones. Ello, sin perjuicio, claro está, de la inversión de la carga de la prueba, porque quién no ha cumplido con la obligación de informar será quién deba incorporar los medios de prueba necesarios para eximirse de responsabilidad.
 
11.- La Unidad de Información Financiera por resolución 10/2003 aprobó la Reglamentación del Procedimiento Sumarial. Aplicación de las Sanciones previstas en el Capítulo IV de la ley 25246". En dicha Reglamentación se regula un procedimiento sumarial para la aplicación de las sanciones que asegura con pulcritud el debido proceso, garantizando el derecho a ser oído, el derecho a producir prueba y a una resolución fundada. La reglamentación ha cuidado de proteger el derecho de defensa del sumariado, con esmerado meticulosidad. Asimismo, por su artículo 32, estableció que la resolución definitiva al Plenario de la Unidad de Información Financiera que imponga sanción sólo podrá recurrirse en apelación, con carácter suspensivo, por ante la
Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal dentro de los veinte días de la notificación, de acuerdo a lo establecido en los artículos 13 y 14 del Decreto 169/01.
El otorgamiento de efecto suspensivo al recurso de apelación ante la Cámara Federal, cualesquiera sean las facultades de la Unidad de Información Financiera para hacerlo, es la solución más adecuada para ilícitos cuya naturaleza es preponderantemente penal. En efecto, es propio de las sanciones penales que su cumplimiento esté supeditada a
la existencia de una decisión firme con autoridad de cosa juzgada.
Del mismo modo, el reconocido carácter penal determina que no exista limitación en cuanto a los medios de prueba susceptibles de ser ofrecidos y a la oportunidad de su ofrecimiento. Por Jorge Damarco
 
FUENTE: Asoc. Arg. de Estudios Fiscales
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EL LAVADO DE DINERO. UN ENFOQUE JURÍDICO.

Introducción:

La criminalidad organizada constituye en la actualidad uno de los fenómenos que entorpece el desarrollo de la humanidad, no obstante ello, cada día es más vertiginosa la actuación de estas estructuras en el ámbito internacional. En el VII Congreso de la Organización de Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente se expresó la preocupación por el crecimiento desmesurado de esta delincuencia, a partir, fundamentalmente, de la gran cantidad de operaciones ilícitas que eran realizadas traspasando las fronteras de diversos estados y en cuyo caso los sistemas jurídicos más efectivos resultaban inoperantes.(1)

Al hablar del crimen organizado no podemos perder de vista que se trata de “grandes estructuras de poder organizadas jerárquicamente para desarrollar una actividad criminal específica”(2), es decir, que el crimen se convierte en una forma de vida, ejerciéndose de manera planificada por sus autores. Para el escritor Grassin, en una concepción amplia, “se entiende el crimen organizado en donde la prevención y la ejecución se caracterizan por una organización metódica y que, a menudo, procura a sus autores sus medios de existencia”(3), mientras que, restrictivamente, José Rigoberto Reyes concibe que “la delincuencia organizada es la que se realiza a través de un grupo o asociación criminal con un carácter estructurado, permanente, autorenovable, jerarquizado, destinado a lucrarse con bienes y servicios ilegales o a realizar hechos antijurídicos con intención sociopolítica, valedores de la disciplina y la coacción con relación a sus miembros y de toda clase de medios frente a terceros con el fin de alcanzar sus objetivos.

Aprovechando cualquier resquicio legal o político y las modernas tecnologías de la informática y las comunicaciones, los delincuentes organizados plagan de ilicitud el comercio internacional, ascendiendo en ocasiones, al entramado político de las naciones. Disímiles son las formas que el crimen organizado puede adoptar, entre ellas el tráfico de personas, armas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, los delitos informáticos y el lavado de dinero.

En este último desembocan todas las formas de crimen organizado, pues es la vía para disfrazar los activos así obtenidos y en sí misma constituye una actividad criminal que rebasa con mucho las fronteras territoriales. De ahí la necesidad de la cooperación internacional para la disminución de este fenómeno.

Cierto resulta que han existido esfuerzos de la Comunidad Internacional en este sentido. Entre ellos se destacan la Convención de Viena de 1968 contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas en la que se estableció la obligación de los países signatarios de elevar a la categoría de delito autónomo el lavado de dinero y de desarrollar instrumentos jurídicos internacionales para congelar los fondos de las organizaciones internacionales del narcotráfico; las Recomendaciones del Comité de Basilea sobre el Control Bancario del Banco de Pagos Internacionales del 12 de diciembre de 1988; la creación del Grupo de Acción Financiera, GAFI o FATF por sus siglas en Inglés (Financial Action Task Force)(4), en 1989 y el Convenio del Consejo de Europa referente al lavado, localización, decomiso y confiscación de los productos delictivos del 8 de noviembre de 1990; el Reglamento Modelo de la Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Drogas (CICAD) y la Organización de Estados Americanos (OEA) de 1992 primer esfuerzo regional por dotar a los estados del hemisferio de una guía práctica a adoptar por sus legislaciones internas en esta materia y el Plan de Acción de Buenos Aires trazado en la Conferencia Ministerial sobre el Lavado de Dinero en Buenos Aires en diciembre de 1995.

Sin embargo, ello no es suficiente. Para que se tenga una idea de la magnitud del problema, tómese en consideración que, según datos del Fondo Monetario Internacional, el monto de las operaciones de lavado de dinero que se realizan en todo el mundo oscila entre el dos y el cinco por ciento del producto interno bruto mundial, es decir, entre quinientos noventa mil millones y mil millones y medio de dólares, lo cual equivale, como mínimo, al Producto Interno Bruto de un país como España.

Existen también organizaciones independientes que ofrecen servicios de lavado financiero, a cambio de cuantiosas comisiones. Según Fabián Caparos: “el blanqueo vendría a ser uno más de entre los diversos sectores que actúan en el seno de estos colectivos, o lo que es lo mismo, una manifestación clara y evidente de la división y racionalización del trabajo que se verifica en el marco de las organizaciones criminales”. Sin embargo, la organización que genera un patrimonio de origen ilícito, no tiene por qué ser necesariamente la misma que se encargue de reconvertirlo. Por el contrario, hay ocasiones en las que el reciclaje de capitales sucios deja de ser uno de esos sectores especializados, que forman parte integrante de una misma empresa delictiva, y se convierten en un auténtico fin social, dedicadas única y exclusivamente al lavado de dinero. En ellas, los productores de riquezas sucias encuentran todo aquello que precisan para legalizar sus beneficios: lealtad, profesionalidad, diversificación de las operaciones, y una adecuada gestión final de los beneficios netos.(5)

El comercio internacional se caracteriza hoy por la celeridad con que se producen el tráfico mercantil, financiero y el intercambio de servicios en general, factores estos que unidos a la globalización económica, y a las inmensas posibilidades que ofrecen los adelantos tecnológicos en materia de comunicaciones, conllevan al dinamismo con que operan los sujetos mercantiles en el ámbito internacional, movilizándose diariamente grandes sumas de dinero de una plaza financiera a otra, tanto nacional como foránea, lo cual es una tierra fértil para los lavadores de activos, quienes además ven su labor favorecida por disímiles factores tales como la debilidad de algunos sistemas financieros con respecto a la averiguación de la procedencia del dinero y las transacciones que con él se pretender realizar (deficiente detección de actividades sospechosas, baja capacitación del personal en las empresas que prestan servicios financieros, poca información sobre el cliente, etc.), el uso indiscriminado del secreto bancario, la existencia de lagunas o brechas legales y los paraísos fiscales, entre otras. El lavado de dinero es un fenómeno esencialmente transnacional y las formas en que puede llevarse a vías de hecho están sólo limitadas por la imaginación de los delincuentes, permitiéndoles ampliar cada vez más sus actividades ilícitas. De ahí la necesidad de fomentar la cooperación internacional en la materia, pues “sólo la cooperación internacional sostenida y vigorosa puede contener el lavado de dinero”.(6)

En la actualidad, el lavado o blanqueo de capitales configura, por cierto, una actividad básicamente desarrollada por organizaciones criminales, muchas de las cuales funcionan sobre la base de sofisticadas estructuras transnacionales. Este tipo de criminalidad compleja se vale de instrumentos delictivos que comprometen grandes sumas de capital y, al mismo tiempo, producen también enormes masas de dinero y bienes que procesan ser blanqueadas o lavadas, es decir, que requieren de la ocultación de su origen ilícito y de su posterior reciclaje, legitimación e integración a la economía formal. Para ello, estas organizaciones utilizan las economías de gran escala y, en su marco, los sistemas financieros, productivos, de servicios y comerciales altamente globalizados y desregulados como escenario propicio para llevar a cabo sus estrategias de lavado de dinero producido ilícitamente y financiar sus actividades criminales.(7)

Ello implica que deberán llevarse hacia delante iniciativas de integración globales y regionales que redunden en el robustecimiento de los sistemas jurídicos internos en el ámbito financiero y también penal y que, asimismo, las naciones presten especial atención a los instrumentos jurídicos internacionales ya existentes, aún cuando no sean signatarios de los mismos y por esta razón no tengan para ellas un carácter vinculante, siempre con vistas a trazar pautas que coadyuven a la voluntad general.
EL LAVADO DE DINERO. CONSIDERACIONES GENERALES.

El fenómeno del lavado de dinero puede ser asimismo denominado como lavado de activos, blanqueo de capitales o dinero, legitimación de capitales o dinero etc.; pero estas denominaciones hacen referencia al proceso mediante el cual se trata de dotar de una apariencia legal a fondos ilícitamente obtenidos.

El blanqueo, lavado reciclaje, normalización, reconversión o legalización de bienes es el proceso tendiente a obtener la aplicación en actividades económicas licitas de una masa patrimonial derivada de cualquier genero de conductas ilícitas, con independencia de cual sea la forma que esa masa adopte mediante la progresiva concesión a la misma de una apariencia de legalidad.

Según el GAFI el lavado de dinero es el proceso de ingresos delictivos a fin de encubrir su origen ilegal, mientras que para la Red contra delitos Financieros del departamento del Tesoro de Estados Unidos de América; el lavado de dinero implica el encubrimiento de activos financieros de modo que ellos puedan ser usados sin que se detecte la actividad ilegal que los produce. Por medio del lavado de dinero la delincuencia transforma los ingresos económicos derivados de actividades criminales en fondos de fuente aparentemente legal, lo cual se traduce en la realización de actividades y procedimiento articulados para la ejecución de operaciones reales y artificiales combinada que concluyan en la legalización de los capitales cuyo origen es ilícito.

El lavado de activos constituye una amenaza para la conservación de la ley y el orden y pone en peligro la integridad y la confiabilidad del sistema financiero y del mercado.

Según estimados recientes la actividad mundial de lavado de dinero asciende aproximadamente a un billón de dólares por año, hecho que patentiza sin lugar a dudas la amenaza que esta práctica significa para la seguridad del tráfico mercantil internacional.
EL LAVADO DE DINERO Y EL SISTEMA JURIDICO. MARCO JURIDICO DE PROTECCION.

Como ya se ha argumentado con anterioridad en el presente trabajo, el proceso de legitimación de capitales es hoy una de las prácticas más nocivas para la economía a lo largo y ancho del planeta, lo cual lo convierte en un fenómeno de relevancia para el derecho, expresándose su actuación en el ordenamiento jurídico de los estados en tres vías fundamentales.

•  La Administración.

•  La Civil.

•  La Penal.

En el orden administrativo la protección se encamina hacia la adopción de medidas de es naturaleza que deben ser obligatoriamente observadas por las instituciones financieras al objeto de detectar cualquier operación de blanqueo y cuya infracción acarrea la responsabilidad del infractor. La legitimación de capitales ilícitos trasciende el reducido marco de las relaciones privadas para convertirse en un problema del Poder Publico y en general de toda la Comunidad Internacional.

Desde la perspectiva civil, las distintas operaciones en que el lavado o blanqueo de capitales integran un supuesto de acto ilícito, conforme a lo cual puede pretenderse la reparación de los daños y perjuicios originados por los valores. Sin embargo, esta esfera jurídica ofrece una protección limitada para el caso que nos ocupa, pues bien es sabido que su eficacia se extiende al ámbito de las relaciones privadas, entre particulares, y que la pretensión de responsabilidad procura esencialmente una reparación pecuniaria , ámbito en extremo reducido para una praxis que afecta a todo el conglomerado social, rebasando incluso los espacios nacionales y que, dada su nocividad, debe implicar la punición de todos aquellos que en ella intervengan.

La relevancia jurídica del lavado de capitales, derivada de la importancia de los bienes que él pone en juego y que por tal motivo son acreedores de protección, ha recomendado la tipificación de la conducta como delictivas. Son varios los Estados que ya contemplan en sus legislaciones el delito de lavado de dinero o de legitimación de capitales.
EL DELITO DE LAVADO DE DINERO.

La Convención de la Organización de las Naciones Unidas sobre Trafico Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, celebrada en Viena el 12 de diciembre de 1988 en su articulo tercero, estableció la obligación de los países signatarios de tipificar el lavado de dinero como delito en sus legislaciones internas, a la que definió ésta como conversión; la transferencia de bienes a sabiendas de que proceden de uno de los delitos tipificados o de conformidad con el inciso a), o de un acto de participación en tal delito o delitos, con el objeto de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de a ayudar a cualquier persona que participe en la comisión de tal delito o delitos a eludir las consecuencias jurídicas de acciones, la ocultación o el encubrimiento de la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad reales de tales bienes, a sabiendas de que proceden de alguno o algunos de los delitos tipificados en el inciso a) o de un acto de participación en los mismos, así como la adquisición, la posición, la posesión o la utilización de bienes, a sabiendas, en el momento de recibirlos de que proceden de alguna de las conductas ya expresadas.
CONCLUSIONES.

•  El lavado de dinero es un proceso reciclaje por medio del cual las ganancias producidas por actividades de crimen organizado adquieren una apariencia ilícita, y asume, generalmente, la forma empresarial ene. Contexto del tráfico mercantil habitual.

• Sólo la cooperación internacional permanente puede contribuir a la disminución del fenómeno.

• El delito de delito de lavado de dinero es autónomo con respecto a los delitos que dan origen a los activos (o fondos) involucrados en el delito de lavado.

• El sujeto activo del delito precedente puede a su vez ser sujeto activo del delito de lavado de dinero.

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Notas al Pie:

1. Isidoro Blanco Cordero.
2. José Rigoberto Reyes. Crimen organizado y control penal. Documento Web. 2002
3. Ídem.
4. El GAFI es un organismo intergubernamental con vocación multidisciplinaría en el que participan 26 países y 2 organismos internacionales.

5. Ramón de la Cruz Ochoa. Crimen organizado, tráfico de drogas y lavado de dinero. Ediciones de la Organización Nacional de Bufetes Colectivos. 2001. Página 74.  
6. Joseph Myers. Normas y cooperación internacionales en la lucha contra el lavado de dinero. Documento Web. 2002.  
7. Marcelo Fabián Sain. El lavado de activos. Concepto y características. Documento Web. 2002.

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 Cardier, Gilberto, legitimación de Capitales. 2001.

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 Cobo del Rosal/ Vives Antón: Derecho Penal Parte General .4ta Edición Editorial Tirant Lo blanch. Valencia, 1996.

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 De La Cruz Ochoa , Ramon: Crimen Organizado, Trafico de drogas y lavado de dinero:Libro Ediciones ONBC, La Habana , Cuba, 2001

 De Pozas González, Luís Jordana y Carlos Lesmes Serrano: El Ministerio Fiscal ante los delitos Contra la Hacienda Pública. Editorial Ministerio de Justicia, Centro de Publicaciones, Madrid, 1998

 De la Cruz Ocha , Dr Ramon. Crimen Organizado, el tráfico de drogas y el lavado de dinero. Editorial de la Organización Nacional de bufetes colectivos , 2003.  

 Garcia, Daniela F. Lavado de dinero y tráfico de estupefacientes. Blanqueo de capitales. 2003  

 L. Peterson, Steven.Como lograr una respuesta sostenida al Lavado de dinero.El rastyreo del dinero 2002.  

 McOwell, John y Novis,Gary.Las consecuencias del el lavado de dinero y el delito financiero 2004.  

 M. Joseph. Aplicación de las leyes sobre el lavado de dinero. El rastreo del delito. 2004  

 Myers, Joseph. Normas y cooperación internacionales en la lucha contra el lavado de dinero. 2003.  

 Ospina Velasco, Jaime y Oviedo Arbelaez, Carlos A. Colombia y las cuarenta recomendaciones del Gafi 2002.

 Raimundi, Carlos y Tilli, Marianao . El lavado de dinero. Cuaderno de desarrollo económico No. 5. 2003  

 Rigoberto Reyes, José. Crimen organizado y control penal. 2002.  

 Saín, Marcelo Fabián. El Lavado de activos. Conceptos características. 2003
   
Revistas, Boletines, Folletos y Páginas Web:
    
 Revista “ África Hoy” No 203/2004, Pág. 35, Edición 2004.  

 Ley 87 Modificativa de la ley 62, Código Penal, publicada en la gaceta Oficial de la Republica de Cuba, edición Extraordinaria No 1, 15 de marzo de 1999.  

 Resolución No 91/97 “Guía a los integrantes del Sistema Bancario Nacional para la detección y prevención del Movimiento de Capitales Ilícitos. Superintendente del Banco Central de Cuba”, 19 de marzo de 1997.  

 Resolución No 27/97”Creación de la central de información de riesgos”. Banco Central de Cuba, 17 de diciembre de 1997.

 Instrucción No.1“Instrucción Complementaria para la Detección y Prevención del Movimiento de Capitales Ilícitos. Superintendente del Banco Central de Cuba”, 20 de febrero de 1998.

 Instrucción No.2 Normas para los integrantes del Sistema Bancario Nacional para la detección y prevención del Movimiento de Capitales Ilícitos en los Cobros y Pagos”. Superintendente del Banco Central de Cuba”, 26 de abril de 2000.  

 Instrucción No.2 Normas para los integrantes del Sistema Bancario Nacional para la detección y prevención del Movimiento de Capitales Ilícitos en los Cobros y Pagos”. Superintendente del Banco Central de Cuba”, 26 de abril de 2000.  
 
Autores: Lic. Eugenia Augusto Morais  -  Lic. Indina Fernando  -  Lic. Paulo dos Santos Neto Malungo
 
FUENTE: Boletín Electrónico ISRI, no. 13     (http://sala.clacso.org.ar)
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CUESTIONARIO BASICO DE EVALUACION DEL RIESGO DE LAVADO DE DINERO EN UNA ORGANIZACIÓN.

  1.¿Su negocio cuenta con un estricto control interno que

alerte sobre movimientos financieros inusuales? R: SI / NO


 2. ¿Su empresa ha establecido relaciones con un cliente

cuya documentación o información es inconsistente o

sospechosa? R: SI / NO


 3. ¿Ha mostrado algún cliente falta de interés en los costos o

riesgos de sus transacciones? R: SI / NO


 4. ¿Ha intentado algún cliente realizar una inversión o

compra por un monto muy superior a sus recursos

aparentes? R: SI / NO


 5. ¿Se han recibido depósitos o se han realizado pagos

utilizando múltiples giros o cheques de cajero comprados

a diferentes instituciones financieras? R: SI / NO


 6. ¿En su organización, ha establecido relaciones con algún

cliente o proveedor de un país o industria considerados

como de alto riesgo? R: SI / NO


 7. ¿Su organización cuenta con tecnologías para seguimiento

y análisis de las operaciones inusuales y sospechosas? R: SI / NO


 8. ¿Tiene su empresa personal capacitado y programas de

entrenamiento o que aseguren el cumplimiento con las

disposiciones de antilavado de dinero? R: SI / NO


 9. ¿Su organización cuenta con los adecuados perfiles

transaccionales de sus clientes? R: SI / NO


10. ¿Su empresa cuenta con un adecuado programa de

cumplimiento para prevención de lavado de dinero? R: SI / NO


11. ¿Su empresa cuenta con una adecuada política de

actualización y manejo de expedientes de clientes? R: SI / NO


12. ¿Su institución cuenta con los adecuados procedimientos

para reportar operaciones relevantes, inusuales y

preocupantes? R: SI / NO

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LAVADO A TRAVES DEL TELEFONO CELULAR: ¿REALIDAD O FICCION?

En gran parte del mundo, se puede hacer las compras de alimentos y realizar pagos de toda clase utilizando el teléfono celular. Incluso se pueden transferir fondos a otro cliente telefónico utilizando los mensajes de texto del Servicio de Mensajes Cortos (Short Message Service, o SMS). La autorización generalmente requiere marcar un número de identificación personal (PIN, por sus siglas en inglés) asociado con el cliente o el teléfono celular en cuestión. Después de realizar la operación, el cliente recibe una confirmación SMS. Parece fácil, ¿verdad?
 
 
* Individual o vinculado a una cuenta bancaria
 
En la forma más básica del pago móvil, el cliente utiliza su teléfono como un dispositivo accesorio para iniciar y autenticar transacciones de las cuentas bancarias existentes o de las tarjetas de pago. Dado que participa una cuenta bancaria en una institución regulada, el cliente ya estaría identificado desde el momento que abrió la cuenta bancaria subyacente o la cuenta de la tarjeta de crédito. Pero la cuenta móvil también puede funcionar en forma individual sin ninguna cuenta bancaria o de pago de tarjeta relacionada con la misma. En este caso, el operador telefónico actúa como un intermediario de pago y autoriza y registra el pago en su sistema.
La modalidad individual se presenta en forma prepaga o con pago posterior. En el
sistema de pago posterior, el operador telefónico autoriza al dueño del teléfono a cargar pagos en su cuenta telefónica. En el sistema prepago, el operador telefónico autoriza al dueño del teléfono a depositar fondos en una "cuenta" (ésta no es una cuenta bancaria) que tiene el operador a estos fines. En la opción individual, las compañías telefónicas que prestan el servicio posiblemente no sean supervisadas por los reguladores antilavado de dinero (ALD) de ningún país.
 
 
* Metodología del lavado telefónico
 
El lavador de dinero puede abusar del sistema móvil de pago de esta forma: compra una tarjeta prepaga y la carga con dinero mal habido. Luego se registra en línea con un proveedor de pago móvil, utilizando una cuenta de correo electrónico anónima y gratuita, el número de teléfono móvil prepago y el dinero en una tarjeta de valor acumulado. Por supuesto, dan un número de identificación falso y un domicilio falso.
Al usar el teléfono móvil, el lavador luego se conecta en el sitio de Internet del
proveedor de servicios de pago e ingresa el número de teléfono celular al cual desea transferir los fondos de la tarjeta prepagada. La compañía telefónica envía un mensaje al número de teléfono del receptor en el cual le pregunta adónde desea enviar el dinero.
Si tiene cuentas en el banco, el receptor puede solicitar que la transferencia sea hecha a su tarjeta de valor acumulado. Eso ahora le permitiría extraer los fondos en cualquier cajero automático, en cualquier lugar. La transacción no dejaría muchos rastros que pudieran ser auditados: dos números de teléfonos celulares, el monto de la transacción, unas breves instrucciones sobre la transmisión de los fondos y la recepción del dinero.
Esto crea una situación en la que existen mínimos rastros y donde hay anonimato,
combinado con que funciona de manera similar a una tarjeta de débito o crédito o a un servicio de remesa. Y todo ello está virtualmente sin regular.
 
 
* Medidas para mitigar el riesgo
 
Montos. Es más probable que exista lavado de dinero y fraude cuando los montos de las transacciones y de carga de la tarjeta son altos. Cuando los teléfonos celulares son dispositivos de acceso a cuentas bancarias o de tarjetas de crédito subyacentes, esas restricciones pueden no ser necesarias. Si los pagos móviles no están vinculados con cuentas bancarias subyacentes, el proveedor telefónico a menudo fija un monto máximo por transacción diaria - tal vez unos pocos cientos de dólares o euros - lo que limita la vulnerabilidad al lavado de dinero.
Identificación. Si el servicio de teléfono celular y los fondos utilizados para facilitar el pago móvil son prepagos, el proveedor del servicio puede no estar motivado para identificar totalmente a los clientes, porque él no tiene riesgo de crédito y no se ve obligado a cumplir obligaciones legales. Aún así, sería prudente identificar al cliente y verificar la información brindada en el proceso de inscripción. De lo contrario, el proveedor telefónico no tiene forma de saber si la información recibida es real o si fue robada a otra persona.
Método de fondeo. Los pagos móviles realizados de una cuenta prepagada pueden recibir los fondos de una cuenta bancaria o de una tarjeta de débito/crédito prepagada.
Las fuentes de pago que verificaron en forma independiente la identidad del propietario del teléfono y que mantienen un registro de los fondos transferidos a la cuenta móvil presentan un riesgo bajo.
El uso de dinero en efectivo para fondear una cuenta de pago móvil, además de otros factores de riesgo, puede presentar algún peligro limitado de lavado de dinero y financiamiento del terrorismo. La restricción sobre las opciones de fondeo puede mitigar
el riesgo.
Uso de límites. Generalmente, los pagos de transacciones en puntos de venta (point of sale, o POS) pueden ser aceptados solamente por los comerciantes participantes o por otros suscriptores del servicio. Los suscriptores también pueden extraer dinero a través de sus cuentas de pago móvil directamente de sus cuentas bancarias o como efectivo de los cajeros automáticos con una tarjeta prepagada. El monto máximo de la transacción y la escasa funcionalidad transfronteriza pueden ayudar a reducir el riesgo.
 
 
* Detectando al lavador de teléfono celular
 
Las compañías telefónicas pueden no estar obligadas legalmente a hacerlo, pero sus políticas y procedimientos internos o sus acuerdos con bancos pueden obligar a reportar operaciones sospechosas. A fin de hacer esto, no sólo deben identificar al cliente, sino que también deben conservar registros de cada transacción (incluidos los micro pagos) a fin de identificar patrones de transacciones y monitorear las transacciones sospechosas.
El riesgo es la probabilidad de que una amenaza determinada ataque a una
vulnerabilidad determinada y cause un daño específico. La probabilidad de que los
teléfonos móviles sean usados para cometer lavado de dinero no es tan grande si se toman las medidas precautorias adecuadas. Pero si una compañía telefónica aparece en el titular de un diario vinculada a un caso de lavado de dinero o financiamiento del terrorismo, el impacto puede ser tremendo y su reputación se puede ver dañada para siempre. Sólo con una administración de riesgo adecuada las compañías pueden aislar los riesgos e identificar las posibles opciones para mitigarlo y mantenerse alejadas de los problemas.
 
 
* Escenarios de detección
 
· Una cuenta de pago móvil puede ser utilizada para obtener dinero en efectivo a
través de un cajero automático en la misma forma que una tarjeta de débito
accede a una cuenta bancaria a través de un cajero automático. Eso significa
que el software puede utilizar escenarios de detección similares a los utilizados
para las cuentas bancarias, identificando situaciones tales como transacciones
superiores a determinados montos, extracciones en el exterior combinadas con
el depósito en efectivo de una suma elevada realizada en un cierto período, y las
transacciones vinculadas a países de alto riesgo.
· Si una cierta cantidad límite de transacciones es realizada por un titular de
cuenta determinado, una solución automática de monitoreo puede generar un
alerta que hace que sea necesaria una mayor investigación. Pueden fijarse
distintos límites para los titulares de cuentas de pago móvil con distintas
calificaciones de riesgo.
· Puede crearse un escenario de detección fijando límites sobre la variedad
aceptable de transferencias para ciertas tarjetas y generando un alerta cuando
se alcanza ese límite.
· Con una red o un dispositivo de análisis vinculado, la solución automática de
monitoreo puede identificar, investigar y rastrear conexiones entre los titulares de
cuentas móviles. Esto puede ayudar a descubrir el rastro del lavado. También
puede permitirle a la compañía establecer una revisión de las relaciones de los
titulares de cuentas. ¿Quién está transmitiendo fondos a quién?
· Las soluciones automáticas de monitoreo pueden recibir y asignar calificaciones
de riesgo inicial a los clientes, cuyas actividades puedan ser rastreadas. Eso le
permite al personal de cumplimiento determinar si las calificaciones de riesgo
inicial deben ser modificadas.
· Las soluciones automáticas de monitoreo pueden comparar la actividad del
cliente en cuestión con sus perfiles históricos. También pueden comparar
patrones dentro de varios grupos, como los residentes de la misma área o las
personas de la misma edad u ocupación.
 
Por Saskia Rietbroek 
 
FUENTE: www.siv.gov.do
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RIESGOS DE LAS TRANSACCIONES SOSPECHOSAS ASOCIADAS A LAS DEVALUACIONES DE LAS MONEDAS

Las devaluaciones de varias de las monedas más sólidas del mundo ocurridas en los últimos seis meses, algunas de cerca del 30%, están haciendo que los criminales cambien sus bienes y los conviertan en dólares estadounidenses, según algunos analistas.
Desde agosto último, el euro, el rubro ruso, la libra esterlina de Inglaterra, el naira nigeriano y el won surcoreano han sufrido caídas de hasta dos dígitos en comparación con el dólar estadounidense, de acuerdo con la información publicada en el sitio sobre conversiones de monedas www.xe.com. Con la excepción del euro y el naira, todas las divisas han caído alrededor de un 30% durante ese período, según el sitio en Internet.
Esas fluctuaciones, que generaron una salida de capital en distintas jurisdicciones, representarán desafíos para los oficiales de cumplimiento antilavado de dinero (ALD) quienes deben analizar transacciones provenientes de esas regiones y determinar cuáles provienen de lavadores y evasores fiscales, señaló Kenneth Rijock, consultor financiero de la empresa World Check, de Londres.
”Sin perjuicio de qué clase de inversor sea, o que se utilice dinero limpio o sucio, preservar el capital es la prioridad Nº 1”, indicó Kathy Lien, directora de investigaciones de la firma de cambio de divisas Global Forex Trading, en el estado de Michigan (EE.UU.). “Una moneda más débil puede tener impacto sobre el lugar donde los criminales elijan colocar su dinero”.
El cambio en las valuaciones globales es un “importante obstáculo” en lo que ha sido una baja importante en el valor relativo de la moneda estadounidense, y un flujo constante de dinero sucio y limpio convertido en euros y monedas asiáticas”, explicó Rijock.
Como resultado de ello, los bancos estadounidenses podrían encontrarse ante el surgimiento de un flujo de dinero proveniente de Rusia, Europa y otras regiones, y deberían ir más allá en el cumplimiento de las prácticas estándar de diligencia debida aplicables a clientes y negocios de estos países, indicó Rijock, agregando que aún aquellas transacciones que aparenten ser de rutina podrían involucrar a compañías pantalla, lavadores de dinero y evasores impositivos.
Las metodologías clásicas predominan
Se estima que entre US$850.000 millones y US$1 billón de fondos ilegales salen anualmente de Rusia, Europa, el Medio Oriente y Asia para adquirir bienes extranjeros, convertirlo en dólares o colocarlo en paraísos de secretismo offshore, según un informe del 5 de enero sobre flujos ilícitos elaborado por el programa de Integridad Financiera Global, integrante del Centro de Política Internacional en Washington, D.C.
Las tácticas que emplean los grupos del crimen organizado para movilizar sus fondos ilegales son similares a muchas de las técnicas clásicas de lavado de dinero, incluido el cambio de precios en el comercio internacional, las transacciones ilegales realizadas a través del “hawala” y el contrabando de dinero en efectivo, según el informe. En algunos casos, miembros de la mafia rusa crean “compañías de un día” para realizar un conjunto específico de transacciones, indica el informe.
En otros casos, las jurisdicciones detectan las transacciones más importantes a través de las fluctuaciones del monto que tienen algunos de los regímenes ALD más débiles o que tienen antecedentes por haber estado muy involucrados con delitos y corrupción.
Nigeria, que ha visto caer su moneda más del 14% este mes solamente, también ha sido calificada por los Estados Unidos como un “importante centro de lavado de dinero” con una “corrupción generalizada”, según la publicación World Factbook elaborada por la CIA y dada a conocer en diciembre pasado.
La amenaza rusa
Rusia ha reforzado sus leyes ALD desde que se produjera la primera condena por lavado de dinero en 1997, pero aún tiene una gran cantidad de deficiencias regulatorias, incluidas la falta de normas sobre la obtención de la identidad de los dueños beneficiarios de las cuentas, el congelamiento de activos y la habilitación de las remesadoras de dinero, según un informe de junio de 2008 publicado por el Grupo de Acción Financiera, organismo que fija los estándares ALD globales.
“Ésta es una buena oportunidad para los lavadores de dinero”, especialmente en Rusia, dijo Rijock, ex abogado condenado por lavado de dinero en 1990. “La salida de capitales rusos está alcanzando niveles record, dificultándoles a los bancos estadounidenses el análisis de los flujos de dinero de las operaciones en Rusia o con cuentas corresponsales vinculadas a esa nación”, señaló.
La salida de capital de Rusia producida en el tercer trimestre del pasado año alimentada por la baja en el precio del petróleo y la depreciación del rublo, se incrementó llegando a superar los US$130.000 millones, según cifras del Banco Central Ruso. Un tercio de ese monto tiene origen delictivo, según un informe de la Oficina de las Naciones Unidas para el Control de Narcóticos y Prevención del Delito referido al Capitalismo Ruso y el Lavado de Dinero.
La baja en los precios del petróleo “cambió toda la ecuación”, y generó la correspondiente caída de los valores de las divisas en todo el mundo, señaló Elaine Carey, directora nacional de investigaciones de la oficina de Los Ángeles de la consultora de administración del riesgo Control Risks.
A su vez, la crisis hipotecaria en los Estados Unidos y la caída en el gasto realizado por los consumidores estadounidenses contribuyeron a la correspondiente caída de la demanda de los productos en Asia e India, ocasionando una mayor caída aún del valor de las monedas, agregó Rijock.
Las recomendaciones de cumplimiento ALD
Para detectar mejor las transacciones sospechosas, los oficiales de cumplimiento bancario de los EE.UU. deberían estar atentos al incremento en la cantidad de transacciones de bancos corresponsales en regiones en las que anteriormente había pocas operaciones, indicó.
Más allá de eso, los bancos deberían analizar a aquellos clientes nuevos provenientes de regiones con las “nunca hayan tenido antes vínculos comerciales” y tratan de realizar “operaciones por montos importantes o inusuales”, expresó Rijock. “Esto se traducirá en una gran cantidad de dinero nuevo ingresando a los Estados Unidos y Europa”.
Además, los criminales podrían estar explotando las preocupaciones económicas que pudieran tener los cajeros de los bancos en aquellas regiones donde el valor de la moneda se depreció, ofreciéndoles sobornos para falsificar información de las transferencias, dijo Carey.
Los lavadores y los evasores impositivos que tratan de salir de una divisa débil tienen varias opciones que pueden elegir, incluido el uso de bancos con controles ALD poco rigurosos o los vínculos con el crimen organizado, o también la compra de fondos en mercados de cambio de divisas o el mercado negro, dijo Edwin Truman, integrante del think tank económico Instituto Petersen para la Economía Internacional, en Washington, D.C.
El hecho de que tantas monedas estén colapsando al mismo tiempo les da a los criminales “más incentivo para movilizar su dinero” antes de que se produzcan más devaluaciones, expresó.  
Por Brian Monroe
 
FUENTE: lavadodinero.com
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ANÁLISIS COSTO BENEFICIO EN LOS TRASPLANTES DE REGULACIÓN ANTI-LAVADO DE DINERO

Tema del Trabajo: : Contribución a la Interpretación de la ley de Prevención de Lavado de Dinero y Análisis Costo – Beneficio de la Aplicación de dicha Ley.
 
 
Resumen
 
 
El trabajo ha sido elaborado con el objeto de contribuir a la interpretación de la Ley 25246 modificatoria del código penal argentino, creando el delito de lavado de dinero como figura penal autónoma.
Dicha ley creó la Unidad de Información Financiera (UIF) dependiendo del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, delegando en la ella la reglamentación de dicha  ley .
Tal delegación normativa fue cumplimentada por la UIF, mediante resoluciones para cada sujeto obligado, estableciendo pautas objetivas.
Se analiza el efecto transplante normativo previsto   por el Grupo de Acción Financiera Internacional (en adelante, GAFI/FATF) donde la (UIF) ha tenido en consideración  las recomendaciones emanadas  por este grupo especialmente  para el Sector Financiero y Cambiario.
Por último se comenta  que la nueva regulación debe aparecer acompañada  del análisis costo-beneficio  que traduzca en unidades monetarias  los costos, los beneficios o ambos.
. 1- Introducción
 
 
La ley 25.246 modificó el código penal argentino, creando el delito de lavado de dinero dentro del título XI (delitos contra la Administración Pública) como figura penal autónoma. Hasta entonces, la conducta del lavado de dinero sólo se encontraba penalmente relevada como delito relacionado al tráfico y comercialización de estupefacientes en la respectiva ley especial.
       Esa misma ley creó la Unidad de Información Financiera (en adelante, UIF) como organismo con autarquía funcional en jurisdicción del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, encargándole el análisis, el tratamiento y la transmisión de información a efectos de impedir el lavado de dinero proveniente de los delitos relacionados con el tráfico y comercialización de estupefacientes, con el contrabando de armas, con las actividades de una asociación ilícita calificada en los términos del artículo 210 bis del código penal, con hechos ilícitos cometidos por asociaciones ilícitas del mismo artículo 210 bis, organizadas para cometer delitos con fines políticos y raciales, con fraudes contra la administración pública previstos en el artículo 174 inciso 5 del código penal, contra la Administración Pública previstos en los Capítulos VI, VII, IX y IX bis del Título XI del Libro Segundo del Código Penal y, por último, con la prostitución de menores y pornografía infantil, previstos en los artículos 125, 125 bis, 127 bis y 128 del Código Penal.
       Como estrategia regulatoria de prevención del lavado de dinero, la ley estableció el deber de informar transacciones monetarias y operaciones sospechosas en cabeza de determinadas personas físicas y jurídicas que invistió con la calidad de sujetos obligados a informar, delegando en la UIF el establecimiento, a través de pautas objetivas, de las modalidades, las oportunidades y los límites del cumplimiento de esta obligación para cada categoría de obligado y tipo de actividad.
       Tal delegación normativa fue cumplimentada por la UIF, en relación a la industria financiera, a través del dictado de tres resoluciones, que llevan los números 2 para la actividad bancaria, 3 para la actividad aseguradora, y 4 para la actividad del mercado de capitales (en adelante, resoluciones UIF 2, UIF 3 y UIF 4, respectivamente.)
       Lo expuesto implica la aparición de nueva regulación para las actividades de las instituciones financieras, lo que obliga a abordar no sólo los temas relacionados con las cuestiones fundamentales de cualquier regulación, sino las cuestiones particulares que plantean estas nuevas normas y su impacto en los negocios de los sujetos obligados a informar.
La experiencia internacional debe integrarse a nuestro análisis para poder proyectar los puntos fuertes y débiles de la nueva regulación, no sólo por la complejidad propia de la misma, dado los problemas jurídicos, económicos y analíticos que plantea,  sino por la polémica desatada a partir de algunos resultados obtenidos en el ámbito internacional. En tal sentido, se ha llegado a sostener que “los bancos son requeridos para auxiliar al gobierno, no solamente con informes de transacciones monetarias, sino también con informes de operaciones sospechosas.  Estos informes imponen altos costos regulatorios a los bancos y requieren de los empleados bancarios que actúen como agentes de policía. Como resultado, el costo total para los sectores público y privado exceden los 10 millones por condena. Este esfuerzo no sólo no tiene ningún sentido económico, sino que es claramente incompatible con una sociedad libre. Las leyes antilavado permiten también una completa discrecionalidad persecutoria.” [1] El autor de estas afirmaciones se apoya en algunas estadísticas que reflejan los hechos ocurridos en los Estados Unidos de América entre 1987 y 1995. El Gobierno recogió 77 millones de informes de transacciones monetarias, algo en el orden de 62 toneladas de papeles. Esto derivó en la persecución de 3000 casos de lavado de dinero, lo que representó 1 caso por cada 25 mil expedientes iniciados, en otras palabras, bosques enteros fueron talados para un solo caso. De esos 3000 casos, el gobierno obtuvo 580  condenas. Aún si nos preocuparan los bosques, siempre dentro de la reflexión del mismo autor, hubo 100 mil informes relacionados con personas inocentes para obtener una sola condena. Concluye diciendo que este ratio de 99,999 a 1 es algo que no debe razonablemente ser tolerado como balance entre la violación de la privacidad y el repertorio de resoluciones de condena.
       Kant, el sutil analista de racionalidades en conflicto, contestaría a tales argumentos diciendo que deben separarse las cuestiones de dignidad y precio. El conflicto entre las pérdidas y ganancias por una política criminal que identifica un bien jurídico como necesitado de especial tutela, y los bienes públicos y privados afectados al cumplimiento de ese objetivo político, no puede ser adecuadamente entendido en términos de comparación entre bienes y sacrificios en orden a determinar cual de ellos resulta de mayor valor[2]. Aún aquellos que sostienen la pertinencia de los análisis costo-beneficio para evaluar las regulaciones públicas, consideran que los derechos civiles no pueden, en forma precisa, ser medidos por una escala monetaria, por lo que tales aproximaciones de tipo económicas no resultan relevantes para resolver el conflicto planteado[3].
       La ley asocia, al establecer la competencia de la UIF, la necesidad de prevenir el lavado de dinero con el fin de combatir el terrorismo, la comercialización de estupefacientes, el crimen organizado, los fraudes y delitos contra la administración pública[4], y delitos  relacionados con la prostitución infantil. “No obstante, si uno mira los resultados de esta autoproclamada guerra contra el lavado de dinero, puede encontrar que la misma ha fracasado en producir los resultados publicitados, y, de hecho, la misma no es efectiva en costos, resultando en conjunto violatoria de los derechos civiles (incluidos los derechos a la privacidad). Ha violado además los derechos de soberanía de los estados pueblos, ha creado nuevas oportunidades de actividades criminales y ha puesto en duda nuestras habilidades para reducir el crimen”[5]
              Uno de los argumentos subyacentes a las leyes y regulaciones antilavado, es que unas legislaciones y regulaciones fuertes son necesarias para prevenir el terrorismo. Sin embargo, se opone a este argumento el hecho que hasta el momento no existe evidencia de que las actividades antilavado de dinero hayan detenido, o estén cerca de hacerlo, ese tipo de actividades. Terroristas requieren de modestas sumas de dinero para aplicar a sus actividades, las que pueden fácilmente ser ocultadas en transacciones a simple vista no sospechosas. Expertos en terrorismo afirman que este tipo de criminalidad utiliza frecuentemente fondeo de organizaciones no gubernamentales, las que financian tales actividades sin saberlo. Estos mismos expertos nos dicen que la única manera efectiva de destruir las organizaciones terroristas es infiltrándose en ellas. Además, la National Security Agency (NSA) y la Central Intelligence Agency (CIA) norteamericanas desde hace tiempo tienen autorización legal para monitorear las actividades (incluidas las financieras) de organizaciones terroristas. En suma, no existe evidencia que el arsenal de herramientas antilavado empleado por los gobiernos hayan detenido ni siquiera la actividad terrorista más importante, o si podrá tener algún impacto preventivo en el futuro.
       El más común de los objetivos que se asocia con las herramientas antilavado es detener el tráfico ilícito de estupefacientes. En los Estados Unidos, menos de 1000 personas por año han sido procesadas desde que el lavado de dinero ha sido declarado ilegal y el dinero confiscado sólo alcanza al 1% de aquel que el gobierno identifica como dinero lavado cada año. Si bien se reconoce que las leyes antilavado han entorpecido la actividad de los vendedores de droga, no lo han hecho tanto como para que aquellos cambien sus modos de vida. La lucha contra las drogas, se afirma, sólo va a ser ganada reduciendo substancialmente la demanda de drogas, que es una tarea educativa, no represiva[6]. En nuestro país, se ha señalado en relación con el tema que “los controles y agencias formales del poder, están sobresaturados de tareas. Policía, justicia, administración carcelaria sufren un costo social y político abrumador. Y los éxitos que se suponían no se vislumbran. La droga continúa su preciso destino. Y siempre se apunta, cabe insistir, a las víctimas del traficante que no otra cosa son lo adictos y poseedores de drogas. Se ha distorsionado la tarea específica de esos controles no siempre preparados para la tarea que los absorbe, descuidándose otras facetas de seguridad”[7]
       La relación entre lavado de dinero y evasión tributaria es compleja. Por definición, el crimen de lavado intenta evadir el escrutinio de las autoridades, incluyendo las fiscales. No obstante, una vez que el dinero ha sido lavado, deja ese de ser el caso. A pesar que existen algunos puntos en los cuales la evasión tributaria y el lavado de dinero participan de técnicas y pueden ser mutuamente prevenidos, es importante entender que, operacionalmente, constituyen procesos diferentes. En general, la evasión tributaria involucra tomar fondos obtenidos legalmente y ocultarlos, o cambiarle su naturaleza, haciéndolo aparecer como producto de una categoría de actividad no gravada. En cualquier caso, se trata de cambiar ingresos lícitos por ilícitos. El lavado de dinero hace lo opuesto, toma ingresos obtenidos ilegalmente y les da la apariencia de ingresos lícitos. En términos del impacto en la posición fiscal del Estado, la evasión tributaria y el lavado de dinero tienen efectos opuestos[8]. En el lavado de dinero, toda la porción de las ganancias obtenidas ilegalmente que aparecen en la economía legal tienen la potencialidad de atraer la atención de las autoridades fiscales. El punto es que, al contrario del estereotipo que muestra la actividad criminal como “fuera de los libros” contables, no registrada e impositivamente no gravada, una vez que el dinero es lavado es expuesto en los libros, registrado y gravado. De lo cual se deduce que un programa efectivo de prevención del lavado de dinero puede quedar en tensión con los objetivos de ingresos fiscales de un mismo gobierno.
       Una manera simple de reducir la cantidad de delitos de lavado de dinero sería el reducir la cantidad de papel moneda llevando el sistema de pagos hacia las distintas variedades que existen de dinero electrónico. La tecnología existe desde hace tiempo y, en la Argentina, ha tenido una gran difusión tras la implementación en el año 2002 de las restricciones a los retiros de los depósitos, conocidas como “corralito”. La implementación de una medida similar pero con el objetivo de prevención del lavado de dinero, requeriría previamente no sólo de un análisis costo-beneficio, sino de un amplio debate sobre las libertades y el secreto fiscal. Porque, detrás de los sistemas de prevención del lavado de dinero, se encuentra el Estado tratando de saber todo acerca de las transacciones financieras de los ciudadanos. Un gobierno, sin controles adecuados, puede generar abusos en relación con esa información. Nuestra constitución y numerosos pactos internacionales reconocen el derecho a los propios datos, incluyéndose dentro de los mismos la información financiera.
Consideramos que los argumentos expuestos en contra de la implementación de medidas antilavado son fuertes pero confunden los motivos gubernamentales de política criminal que llevaron al dictado de la ley y la regulación, con cuestiones de justificación técnica de las mismas. Si bien esta obra no tiene ambiciones de debate sobre las cuestiones de política criminal planteada, sino sobre las que se relacionan con la justificación técnica de la regulación, no puedo dejar de referirme a dos de los argumentos que, a mi entender, se encuentran en la base de la crítica a los esfuerzos antilavado (crítica que comparto en su intención de discusión racional, pero no en sus conclusiones).
En primer lugar, es cierto que la prevención del lavado de dinero implica algunas restricciones al ejercicio de libertades civiles, así como costos indirectos para el contribuyente y directos para los sujetos obligados a informar. Como los impuestos, tales sacrificios son el precio de una vida civilizada y, la cuestión, en definitiva, es quién paga por el mismo. Esta es no es una tema de legitimidad de la regulación, sino de justificación técnica de la misma.
En lo que respecta a la falta de eficacia de herramientas contra la lucha contra el lavado de dinero y otras actividades ilícitas relacionadas, cuando la actividad criminal consiste en la venta de bienes ilegales, como las drogas, “casi nadie cree que la aplicación de la ley pueda eliminar efectivamente estos mercados ilegales; lo que hace la aplicación de la ley es elevar el precio, y por ende reducir el consumo de lo que se vende en estos mercados.”[9]
El mismo argumento de política criminal utilizado para descalificar los regímenes legislativos de prevención del lavado de dinero, indica que la poca eficacia de los mismos pone en tela de duda nuestras habilidades para reducir el crimen. A nuestro modo de ver, este argumento reduce a la ley únicamente a una función represiva, y desconoce su función expresiva, en el sentido que la ley expresa aquello que la conciencia colectiva juzgó conveniente al sancionarla.
A través de un análisis costo-beneficio entre diferentes estrategias regulatorias, la investigación pretende contribuir a la búsqueda de soluciones eficientes y armónicas entre los intereses públicos y privado.  
 
 
2- Regulación efectiva y efecto trasplante
 
Un estudio sobre trasplantes legales que, tomando datos de 49 países, analizó el trasplante legal ocurrido en la Argentina entre 1862 y 1882, ubicó a nuestro país como receptor de la tradición de codificación francesa, con influencias española, portuguesa, brasileña y alemana. Las conclusiones de esa investigación, respecto de Argentina, es que el trasplante fue receptivo, en el sentido que el sistema legal transplantado fue adaptado a las condiciones existentes en el país, en particular al sistema legal e informal entonces vigente[10].
A nuestro entender, esa receptividad se logró a través de varios cambios introducidos en las reglas extranjeras, cambios que dotaron al sistema legal nacional de la coherencia necesaria para su funcionamiento efectivo.
A pesar del nuevo proceso de trasplante de normas operado en la década de los noventa en la Argentina dentro del sector financiero[11], no existen investigaciones que analicen las determinantes actuales para dotar al sistema legal de la condición de receptividad de la legislación extranjera, así como su impacto en el desarrollo económico local.
Los vacíos e incoherencias en el sistema legal formal son fácilmente aprehensibles a través de la realización de inventarios y chequeos sobre lo que se tiene y lo que todavía hace falta. Esta tarea, a nuestro entender, requiere más de seriedad en la producción de las normas que de investigación básica.
Si bien la coherencia del sistema legal es una condición que debe ser resguardada[12], la misma es una condición necesaria, pero no suficiente para el desarrollo económico o de una legalidad efectiva. La conclusión de la investigación sobre trasplantes legales antes citada, sugiere que la forma en que un orden legal más moderno es trasplantado a otros países, es un determinante de mucha mayor importancia para la legalidad y el desarrollo económico que la pertenencia a un sistema legal o a otro. Para que la ley sea efectiva, en primer lugar, debe ser significativa dentro del contexto en el que es aplicada, de manera que los individuos tengan un incentivo para usar de esa ley y para demandar instituciones que la hagan cumplir y evolucionar. Y, en segundo lugar, los jueces, abogados, políticos y otros operadores legales responsables del desarrollo de la legislación deben ser capaces de aumentar la calidad de la misma de manera de dar respuesta al aumento de la demanda de legalidad.
El efecto trasplante está expresamente previsto en la materia por el estándar del GAFI: “Ha sido reconocido desde el comienzo de la FATF que los países tienen diversos sistemas legales y financieros y entonces no pueden tomar todos idénticas medidas. Las recomendaciones son en consecuencia principios para la acción en este campo, para que  los países implementen de acuerdo a sus particulares circunstancias y entornos constitucionales permitiendo a los países medidas flexibles antes que prescribiendo cada detalle. Las medidas no son particularmente complejas o dificultosas, siempre que exista la voluntad política de actuar. Tampoco comprometen la libertad de requisitos en transacciones legítimas o amenazan el desarrollo económico[13]
Tanto en la producción de las leyes y de las normas, como en el acto de interpretación de las mismas con el fin de ser aplicadas, los operadores legales, además de poner en funcionamiento el contenido y la metodología de su disciplina, despliegan otros recursos, por ejemplo, reglas no verbalizadas. “Las reglas no verbalizadas tienen una importancia central en el derecho (...) El portador de la regla no verbalizada suele encontrarla obvia y no encuentra fácil liberarse de ella en el decurso del razonamiento jurídico. El conjunto de cripto tipos que dominan en un ambiente dado incide de manera relevante sobre la mentalidad del ambiente en cuestión”[14]
En el caso de los trasplantes legales, tales reglas no verbalizadas,  se suman a las otras reglas que conforman el sistema jurídico dentro del cual se formó la ley a transplantar, y que no pasan al sistema jurídico donde se realizó el trasplante. A esta problemática, la denominaremos en lo sucesivo efecto trasplante extra sistemático.
       Pero además, conforme lo ya argumentado, para que la ley sea efectiva, resulta necesario analizar las necesidades de acciones en el contexto de la ley, análisis que involucra competencias de otras disciplinas. Esta otra problemática, será denominada como efecto trasplante interdisciplinario. Por ejemplo, razonamientos de tipo económico, que suelen traducirse en textos normativos, obligan a aumentar la complejidad del sistema jurídico para que los primeros no encuentren justificación exclusiva dentro de los sistemas del pensamiento económico.
       Ambas situaciones problemáticas apuntadas, a fin de respetar la coherencia sistemática y de producir una adecuada coordinación interdisciplinaria, pueden ser resueltas a través de un enfoque de ingeniería del conocimiento en el razonamiento incierto.[15] Los requerimientos de producción de conocimiento en esta clase de razonamiento, se sintetizan en la Tabla 2, con referencia específica al trasplante de regulación en materia de prevención del lavado de dinero.
 
 
 
 
 
 
 
 
Tabla 2 – Método de ingeniería del conocimiento en  el razonamiento
                             incierto (extra sistemático e interdisciplinario)
 
 
Objeto
Tipo de actividad
Descripción
 Situación problemática
Definición
Decisión de qué aspectos se van a modelar y cuáles serán resumidos mediante aseveraciones de probabilidad.
Vocabulario de las variables aleatorias
Definición/
traducción
Variables a utilizar con sus respectivos valores.
Conocimiento general sobre la dependencia entre las variables
Codificación
Aclaración de qué variables dependen de otras variables. Especificación de los valores de probabilidad a partir de la experiencia del experto, o de la medición de frecuencias de una base de datos configurada por experiencias previas.
Descripción de un caso específico del problema
Codificación
ej.: Situación de falta de adecuación legal y regulatoria con estándar internacional, y su impacto en la generación de actividades de lavado de dinero y aumento de los delitos subyacentes que reciben financiación, dentro o fuera de las fronteras nacionales.
Consultas y respuestas al procedimiento de inferencia
Planteo/
Obtención
¿Qué de la situación individual influye para generar casos de lavado y aumento de delitos subyacentes? ¿Que clases de determinaciones del legislador y del regulador para corregir la situación impactará en el número de casos de lavado y de delitos subyacentes, produciendo menores costos para las firmas y los clientes?
 
Este procedimiento permitiría, sobre la base de evidencia empírica, tanto la proyección ex ante como la evaluación ex post de las correlaciones entre casos de lavado, delitos subyacentes, acciones regulatorias y costos asociados.
En la actualidad tales análisis, y las decisiones consecuentes, quedan libradas a la prudencia del regulador internacional,  a las decisiones de trasplante del legislador y a la discrecionalidad del regulador local. Las cuestiones de efecto trasplante antes apuntadas muchas veces no son tenidas en cuenta, por lo que la normativa trasplantada no alcanza a convertirse en regulación efectiva.
Para evitar tal circunstancia, en primer lugar, la regulación trasplantada debe ser significativa dentro del contexto en el que es aplicada, de manera que los individuos tengan un incentivo para usar de esa ley y para demandar instituciones que la hagan cumplir y evolucionar. Estos individuos van a ser sensibles a los ACB subyacentes a la regulación.
En segundo lugar, aquellos que están involucrados en la producción y aplicación de las normas deben estar capacitados para mejorar la calidad de las mismas de manera de dar respuesta a ese aumento de demanda de legalidad impulsada por los individuos. Estos productores de normas deben ser responsables por, además del cumplimiento de estándares internacionales, la correlación entre casos de lavado, delitos subyacentes y costos a los individuos.
 
 
 
 
 
 
3- El test costo-beneficio de la regulación
 
En algunos países una nueva regulación o régimen regulatorio debe aparecer acompañada del análisis costo-beneficio (en adelante, ACB) sobre el impacto proyectado de su implementación[16] Los objetivos de tal exigencia impuesta por las administraciones para sus propias oficinas ejecutivas, son, además de dotar de una visión más efectiva al Presidente sobre el proceso regulatorio, la reducción de cargas innecesarias o inconvenientes, el aumento de la responsabilidad de las agencias, y el aseguramiento de las mejores razones para justificar la regulación. Los jueces en los Estados Unidos han sido altamente receptivos a tales mandatos de ACB, requiriendo de las agencias gubernamentales que traduzcan en unidades monetarias los costos, los beneficios, o ambos[17].
Como lo que las agencias realizan al dictar una regulación es cumplir con los objetivos establecidos por la ley, el ACB puede ser analizado usando un modelo de relación principal-agente, como delegación en el último[18].
En tales análisis, resulta de particular relevancia la consideración de las siguientes cuestiones[19]:
-        El esbozo del efecto pretendido de la medida propuesta;
-        Una síntesis de los costos (periódicos y no periódicos) de cumplimiento para un negocio típico y para todos los negocios afectados;
-        Una síntesis de los sectores de la economía que se espera serán afectados y una estimación de los números involucrados;
-        Información clave sobre los efectos en la competitividad del país en el mercado internacional;
-        Un detalle de cómo van a ser monitoreados los costos de cumplimientos;
-        Una síntesis de las propuestas alternativas y de razones por las que alternativas de menor costo fueron rechazadas.
 
El ACB para evaluar opciones de política regulatoria puede ser realizado antes de la entrada en vigencia de un régimen (ACB ex ante) o puede ser usado para evaluar regulaciones vigentes para ver si las mismas cumplen con sus objetivos en forma eficiente (ACB ex post). Las técnicas y los objetivos para ambos análisis son los mismos.
 
Para la Financial Servicies Authority británica, los objetivos de ambos análisis son:
 
-        Facilitar la innovación de las actividades regulatorias;
-        Asegurar la posición competitiva del país;
-        Minimizar los efectos del cumplimiento de las funciones generales de la FSA sobre dicha competitividad;
-        Facilitar la competencia entre las personas cuyas actividades se regulan.    
 
Tales objetivos deben ser gestionados a través de las siguientes etapas:
 
1.      El establecimiento del escenario, especificando los objetivos de la política regulatoria, identificando las coacciones que deberán ser satisfechas, y determinando las opciones entre las políticas regulatorias a considerar;
2.      La decisión del alcance y de la profundidad del análisis;
3.      La estimación de los costos y los beneficios de diferentes políticas regulatorias, y la distribución de esos costos y beneficios a través de los sectores afectados;
4.      La provisión de rendimientos que ilustren los costos y beneficios considerados, y cualquier otra ventaja o desventaja que haya sido identificada.
 
Para la FSA, resulta obvio que la segunda etapa, así como los análisis
expuestos en la etapas tercera y cuarta, dependen de la importancia de la política regulatoria sometida a consideración[20]
       En el análisis sobre la regulación proyectada para la prevención del lavado de dinero, la FSA produjo, junto con el papel de discusión de la normativa propuesta, el ACB ex ante legalmente impuesto[21]. En el mismo, estimó que el total de firmas afectadas estaba comprendido por 10.500 negocios. Afirmando luego que en este análisis es importante considerar el tamaño de las firmas afectadas, dividió las mismas en tres grupos:
-        Operaciones de gran escala – Localizaciones y productos múltiples, sistemas tecnológicos complejos, con alto grado de especialización en el trabajo y uso intensivo de calificación profesional: 475 firmas.
-        Operaciones de escala media – Aquellas que reúnen tres de los criterios antes expuestos: 2100 firmas.
-        Operaciones de escala pequeña – Aquellas que reúnen dos o menos de los criterios antes expuestos: 7925 firmas.
En cuanto a los costos, los datos fueron recogidos a través del uso de cuestionarios, investigación de laboratorio y entrevistas telefónicas,  involucrando a representantes de la industria, del gobierno y de la regulación, y estimando el esfuerzo que debería hacerse en seis áreas identificadas de las reglas propuestas:
-        Personal
-        Concientización y entrenamiento
-        Monitoreo
-        Conocimiento de clientes
-        Informes y registros
De esta manera, además del costo para la FSA, se estimó los costos
directos e indirectos de mayores estructuras de cumplimiento con las normas para las firmas, y para los clientes, como el aumento de los cargos para la apertura de las cuentas bancarias. Con relación a los últimos, se analizó que tales costos iban a depender de los requerimientos actuales de información de las firmas para las aperturas de las cuentas. Se estimó que no existían otros costos indirectos, como impactos negativos de mercado.
       Se analizó además los costos por las demoras o impedimentos en la provisión de algunos productos y servicios para todo el mercado o para alguna clase particular de clientes mientras el riesgo de lavado de dinero exista en relación con los mismos. Estos son costos concernientes a demoras para un producto o servicio válido a causa de la inicial incertidumbre sobre el efecto en las reglas de prevención. Sin embargo, se consideró en relación con este tipo de costos que los mismos son en gran parte soportados por la investigación del producto o servicio, o por las campañas de mercadeo, estimándose que los mismos impactaban mas en grandes que en pequeñas firmas.
       En cuanto a los beneficios, la FSA afirma que los esfuerzos en la prevención del lavado de dinero tienen efectos secundarios en la reducción del fraude, debido a:
-        Un mayor énfasis de las firmas en conocer a sus clientes incrementará la rigurosidad de los controles, ayudando a detectar mas autores de defraudación;
-        Un mayor énfasis de las firmas en conocer a sus clientes incrementará la calidad de los controles de transacciones específicas, ayudando a detectar incluso tentativas de fraudes;
-        Un mayor involucramiento de la alta gerencia aumentará los niveles de experiencia disponibles y ayudará a detectar fraudes de mayor sofisticación;
-        Mejores reportes de operaciones sospechosas permitirán obtener más información que quedará disponible en acciones de corto y medio alcance, ayudando a mejorar la asignación de recursos por parte de las firmas.
 
Los beneficios de menor vulnerabilidad al fraude, incluyen menores riesgos de:
 
-        pérdidas de reputación;
-        pérdidas de negocio;
-        pérdidas de activos;
-        aumento del costo de capital;
-        aumento del costo por seguros;
-        repetición de afectaciones;
-        costos de investigación;
-        costos de defensa por procedimientos civiles y penales;
-        sanciones penales y civiles; y
-        cierre de negocio.
 
Además, la FSA indica que firmas con fuertes políticas antilavado a menudo reconocen el valor de la prevención del fraude como un ingreso (en todo o en parte) para fines contables internos. Estas firmas ven sus defensas como creación de ventajas competitivas y de aumento de valor para los accionistas.
Sin bien reconoce la dificultad para la estimación cuantitativa de las reglas de prevención del lavado en la prevención del fraude, la FSA afirma que un pequeño aumento en el nivel de prevención de fraude atribuida al funcionamiento de las reglas antilavado, producirá beneficios sustanciales para la industria.
Para considerar en números el problema del fraude en los negocios, puede tomarse lo producido por el Reporte a la Nación del año 2002 de la Asociación de Examinadores Certificados de Fraudes de los Estados Unidos. Este informe, estimó que el 6% de los ingresos se perderían en 2002 como resultado del fraude profesional y el abuso.  Aplicado al Producto Bruto Interno de los Estado Unidos, esto representa pérdidas por aproximadamente USD 600.000 millones, o USD 4.500 por empleado.
Las opiniones recogidas en el mercado por la FSA, establecen una conexión entre buenos sistemas y regulaciones, confianza en los clientes en la buena gestión de los riesgos, y consecuentemente,  generación de nuevos negocios. Muestran también que la percepción de las firmas e individuos varía en cuanto al ACB después de escándalos, y se modifican sustancialmente si han sido vulnerables a las actividades de lavado de dinero.
Por todas las razones expuestas, la FSA entendió que los beneficios eran mayores a los costos en el impacto de las reglas antilavado propuestas, las que iban a producir mayores niveles de cumplimiento con la regulación general y promover la confianza en los clientes.
       En ámbitos académicos, se afirma que el ACB es una garantía de mayor discusión sobre las justificaciones técnicas de las regulaciones. Me referiré a las proposiciones que resultan pertinentes a esta clase de regulación, elaboradas por Cass Sunstein en la Universidad de Chicago como puntos de partida para el análisis de las políticas regulatorias[22].
 
-        Las agencias deben identificar las ventajas y desventajas de sus propuestas de curso de acción, y además intentar cuantificar los efectos relevantes en la extensión que ello sea posible. Cuando la cuantificación no resulte posible, las agencias deben discutir los efectos relevantes en términos cualitativos, y además especificar un rango de rendimientos plausibles (v.g. ahorros anuales entre $ 100 y $ 300 millones, dependiendo de la tasa de cambio tecnológico) El informe debe incluir una amplia determinación de los efectos beneficiosos.
-        La descripción cuantitativa debe suplementar antes que desplazar la descripción cualitativa de efectos relevantes. Ambas descripciones (cuantitativa y cualitativa) son importantes para conocer la naturaleza de los efectos relevantes. En la medida de lo posible, la descripción cualitativa debe ser dada en forma concreta, como aquello que es ayudado, y a quien o a qué se afecta (v.g. si la regulación va a destruir puestos de empleo, generar mayor pobreza, etc.) Cuando la única información posible consista en especulación, ello debe ser advertido.
-        Las agencias deben intentar convertir valores no monetarios (como vidas salvadas o bienes jurídicos tutelados) en equivalentes monetarios. Ello no significa que cualquier valor monetario sea equivalente a una vida, pero promueve coherencia y uniformidad para asegurar la sensibilidad en el establecimiento de prioridades. La conversión es una herramienta pragmática para guiar el análisis y para permitir comparaciones con un nivel adecuado de información.
 
       Para Sunstein, el ACB, proveniente del terreno económico, puede cumplir un papel muy importante en el campo cognitivo. Tomado como indagación entre las múltiples posibilidades de regulación, el ACB puede dar respuesta a las condiciones de información limitada que existe, por ejemplo, sobre las consecuencias de las consecuencias de una regulación, así como sobre efectos sistémicos. Puede anticipar malas (y buenas) consecuencias. En todas estas áreas, el esfuerzo por identificar costos y beneficios puede informar adecuadamente los análisis.
 
       Recogiendo la experiencia de dos décadas en los Estados Unidos, se elaboró una mejor práctica de ACB con formato de orden ejecutiva del Presidente[23], y ofreciendo algunas innovaciones básicas sobre la práctica de ACB existente. Si bien estas innovaciones pueden ser pertinentes como ajustes a una práctica de ACB existente, algunas de las innovaciones, en mi criterio, pueden ser pertinentes también para una normativa que establezca la exigencia de ACB para el futuro. Tales innovaciones son:
 
-        Puesta a disposición de análisis subyacentes. Para cada acción regulatoria significativa, se exige de la agencia que ponga a disposición los ACB subyacentes a los resultados obtenidos, de manera que las partes interesadas dentro y fuera del gobierno puedan entender como fueron obtenidos los resultados, y realizar su propio análisis de la cuestión. Se considera que este requerimiento promueve la transparencia y mejora la responsabilidad del regulador.
-        Formulación de una retrospectiva y un plan regulatorios. Se exige que cada agencia cree una retrospectiva y un plan regulatorios anualmente. La retrospectiva debe contener un ACB general de las regulaciones significativas. El plan, debe contener un inventario de aquello que la agencia aspira a producir el año siguiente.
 
La metodología y la experiencia de los ACB pueden trasplantarse. Sin embargo, aunque resulte obvio decirlo, los análisis subyacentes y los resultados obtenidos deben ser realizados país por país. Un proyecto de regulación económica es, en definitiva, un proyecto de inversión de bienes públicos y privados. Lógicamente, se espera de él que produzca mayores beneficios que costos. Como se ha expresado anteriormente, el ACB puede utilizarse, con idéntico contenido, para evaluar una regulación ya existente.
 Para entrar directamente al tema en nuestra opinión mas crítica de la regulación sancionada por la UIF para la industria financiera, debemos referirnos al monitoreo automatizado de las transacciones. La UIF plantea un sistema de monitoreo de transacciones por cada sujeto obligado a informar.  Algunas grandes firmas están realizando inversiones sustanciales en sistemas de monitoreo automatizado con dedicación de equipos soporte. Mientras estos sistemas necesitan tiempo para implementarse, tienen el potencial de ser un auxiliar muy útil de la vigilancia que el personal realiza sobre el negocio minorista, en un entorno de gran volumen. Una vez que las firmas hayan ganado mas experiencia operacional en estos sistemas, podrá intentarse revisar cuestiones tales como el impacto que estos sistemas están teniendo en el número y en la cantidad de detecciones; qué cantidad de tales alertas pueden reconciliarse con hechos obtenidos a través de otros métodos de monitoreo (y si no, por qué no); y cómo las firmas gestionan los inevitables intercambios o negociaciones entre la calibración de los sistemas, los recursos disponibles para investigar y las necesidades de seguimiento. Estamos, no obstante, atentos al hecho que algunas firmas, especialmente las de menor tamaño, cuestionan si el costo de tales sistemas para ellos está en la actualidad justificado por los beneficios.
       La recomendación 19 del GAFI, al referirse al desarrollo de programas antilavado, no prevé este desarrollo de sistemas por cada sujeto obligado a informar pero, no obstante, en grandes volúmenes de transacciones, una solución sistémica deviene imprescindible.
 
            Nuestra propuesta, realizando una aplicación práctica de los temas de ACB analizados, compara este sistema de monitoreo individual por cada sujeto obligado a informar con un sistema de monitoreo único y centralizado, el cual, como a continuación será expuesto, presenta ventajas sustanciales en relación con el primero.  Desde el punto de vista legal y reglamentario, no existe ningún obstáculo para la adopción del mismo, dependiendo exclusivamente de la regulación de la UIF. Tales ventajas, resultantes  de centralizar el sistema de monitoreo, son:
 
Efectividad: La centralización del proceso de inteligencia permite optimizar la efectividad del proceso de monitoreo. Esto se logra a través de la optimización de los procesos de ingeniería, descubrimiento, y administración del conocimiento experto, y del mecanismo de aprendizaje y control automático del sistema.
Objetividad: La automatización del proceso de selección de transacciones sospechosas, y la matriz de riesgo generada como parte de ese mecanismo, permite que los criterios utilizados, sean objetivos. Esto implica que toda transacción sea evaluada según los criterios determinantes de su riesgo, y solo según esos criterios.
Eficiencia: La medición de riesgo que hace el sistema a partir de las investigaciones de transacciones y sus resultados, es el mecanismo más eficiente de generación de criterios específicos, a partir de los cuales poder evaluar el riesgo real de las transacciones. Este mecanismo es equivalente a generar una “Guía de Transacciones Sospechosas”, en forma automatizada, y diaria.
Confidencialidad: Si bien los bancos tendrían sus propios criterios de selección de transacciones sospechosas, el ente de control, a través de sus sistema de inteligencia centralizada, podría seleccionar transacciones diferentes a aquellas seleccionadas por los bancos, con criterios específicos, y confidenciales. Esto permitiría diluir el efecto altamente negativo de operar con reglas de detección “públicas”, como son las tipologías.  
Costo: El diseño del sistema sería el mismo para todos los bancos, pero el costo de su implementación variaría según el tamaño de la operativa. Existiría flexibilidad en la elección de software y hardware utilizados para implementar la solución, dentro de ciertos parámetros. La mayor inversión en tecnología analítica sería del ente de control, quién estaría en posición de realizar un análisis más exhaustivo teniendo los datos de todo el sistema. Esta inversión podría ser recuperada e, incluso, podría estimarse un valor presente neto positivo para la UIF, si la misma ofrece como servicio a los sujetos obligados a informar el monitoreo de transacciones. Desde el punto de vista de los sujetos obligados a informar, la solución sería sumamente eficiente, debido a que cada cual pagaría conforme el volumen de sus transacciones.
 
 
4- Conclusión  
A modo de conclusión hemos analizado la ley y su respectiva reglamentación destacando el impacto que produce  en los  países y en los  sujetos obligados a informar.
También se denota la importancia del efecto trasplante  normativo y el análisis costo-beneficio. Sin embargo aunque resulte obvio decirlo, los análisis subyacentes y los resultados obtenidos deben ser analizados país por país.
Para finalizar, en nuestro  trabajo se ha comentado  especialmente los sujetos obligados a informar dentro del Sistema Financiero y Cambiario por donde transitan el mayor volumen de transacciones, pero es de destacar que la ley en su artículo 20 inciso 17 incluye a los profesionales matriculados cuyas actividades estén reguladas por los Consejos Profesionales de Ciencias Económicas por lo tanto  es de suma importancia para la profesión conocer las obligaciones que impone esta ley.
BIBLIOGRAFIA
 
 
 
·         Stuart Russell.Inteligencia Artificial,, ed. Prentice Hall Hispanoamericana S.A., México, 1996
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·         Peter Norvig.Un enfoque moderno,, ed. Prentice Hall Hispanoamericana S.A., México, 1996.
 
·         A. Gambaro ,, R. Sacco, Sistema Giuridici Comparati (parte del Trattato di Diritto comparato dirigido por R. Sacco), Turín, 1996.
 
·         Héctor A. Mairal, en “Algunas reflexiones sobre la utilización del derecho extranjero en el derecho público argentino” (parte de los Estudios de Derecho Administrativo II), Ed. Ciencias de la Administración, Buenos Aires.1992
 
·         Horngren, Charles t.,, Foster, George,, Datar, Srikant M,,: ¨Contabilidad de Costos – Un enfoque gerencial¨. Ed.Prentice Hispanoamericana, S.A. 8va Edición
 
·         Giménez Carlos M. Coordinador y Varios Autores (2001) Gestión y Costos Beneficio creciente – Mejora continua, Ediciones Machi, Buenos Aires.
 
·         Giménez Carlos M,, López de Trabucco Nélida. ¨Trabajo presentado en el XXIV Congreso del IAPUCO. (Córdoba 2001)
 
 
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[1] ”WHY THE WAR ON MONEY LAUNDERING IS COUNTERPRODUCTIVE”, presentation by  Richard W. Rahn  at the conference: Anti-Money Laundering 2001, January 30, 2001, Center for Freedom and Prosperity.
[2] cfr.“COMPARING THE INCOMPARABLE: TRADE-OFFS AND SACRIFICES” de Steven Lukes, y “PRACTICAL REASON AND INCOMMENSURABLE GOODS”, de Elizabeth Anderson,  en Incommensurability, Incomparability, and Practical Reason, editado por Ruth Chang, Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 1997.
[3] cfr. “INCOMMENSURABILITY AND KINDS OF VALUATION: SOME APLICATIONS IN LAW”, Cass R. Sunstein, en Incommensurability..., op.cit., pág. 234.
[4] No incluye la intervención de la UIF en delitos tributarios, a pesar de la enorme importancia que tiene la evasión tributaria para las finanzas públicas y  las estimaciones sobre el monto evadido en cada período fiscal al momento de sanción de la ley.C
[5] Richard Rahun, artículo citado.
[6] Richard Rahun, artículo citado.
[7] “Meditaciones sobre drogas y estereotipos”, Elías Neumann,  Lexis Nº 1009/007662.
[8] FINANCIAL HAVENS, BANKING SECRECY AND MONEY LAUNDERING. UNITED NATIONS
OFFICE FOR DRUG CONTROL AND CRIME PREVENTION GLOBAL PROGRAMME AGAINST MONEY LAUNDERING This study was prepared on behalf of the United Nations under the auspices of the Global Programme Against Money Laundering, Office for Drug Control and Crime Prevention, by:
Jack A. Blum, Esq. Prof. Michael Levi, Prof. R. Thomas Naylor, Prof. Phil Williams
 
[9] Richard A. Posner, EL ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO, ed. Fondo de Cultura Económica, México, 1998, pág. 233. (La economía del crimen organizado).
[10] Daniel Berkowitz, Katharina Pistor y Jean-Francois Richard, "Economic Development, Legality and the Transplant Effect", Department of Economics, University of Pittsburgh, PA, USA, and Max Planck Institute for Foreign and Comparative Private Law, Hamburg, Germany, November st1999: “La decisión de importar un sistema legal extranjero may, however, ser determinada por orgullo nacional, el deseo the desire to bring a country up to standards with the so called civilized world, or the hope to increase the prospects of foreign investments. None of hese considerations necessarily suggests that the formal legal order will be understood and can be meaningfully applied to real world cases in the receiving country. This is the case only, if additional conditions exist, that make a country receptive to the transplant law."  pág. 10.
[11] Rodolfo Apreda, "Corporate Governance in Argentina. New Developments through 1991-2000",
 pag. 12: "While coping with governance issues, Argentina has been performing as if it were following the common law countries tradition." http://www.cema.edu.ar/pdf/154.pdf
[12] Los sistemas jurídicos forman un todo coherente (...) Esta coherencia se ve alterada cuando se introducen, en un determinado sistema, instituciones de otros regímenes que requieren, para su adecuado funcionamiento de la existencia de presupuestos que no se trasladan. Es fácil copiar una norma, pero no lo es tanto descubrir las reglas que la condicionan y que le permiten funcionar armónicamente dentro de su sistema de origen. Héctor A. Mairal, en “Algunas reflexiones sobre la utilización del derecho extranjero en el derecho público argentino” (parte de los Estudios de Derecho Administrativo II), ed. Ciencias de la Administración, Buenos Aires, pág. 42.
[13] Financial Action Task Force on Money Laundering, Introducción a las Cuarenta Recomendaciones.
[14] A. Gambaro y R. Sacco, Sistema Giuridici Comparati (parte del Trattato di Diritto comparato dirigido por R. Sacco), Turín, 1996, p. 8, citado por Héctor A. Mairal, en “Algunas reflexiones sobre la utilización del derecho extranjero en el derecho público argentino” (parte de los Estudios de Derecho Administrativo II), ed. Ciencias de la Administración, Buenos Aires, pág. 43.
[15] Puede consultarse para un desarrollo de esta clase de razonamiento probabilístico, Stuart Russell y Peter Norvig, Inteligencia Artifical, Un enfoque moderno, ed. Prentice Hall Hispanoamericana S.A., México, 1996, págs. 483 y s.s.
[16] A través de la orden ejecutiva nro. 12291, en 1981 el Presidente Ronald Reagan introdujo para todas las agencias ejecutivas de Estados Unidos la obligación de someter todas las mayores regulaciones a análisis costo-beneficio (ACB), y sólo poner en consideración del Presidente para su aprobación, aquellas regulaciones que presenten beneficios mayores a costos. Este ACB es establecido por la clause 151 de la ley de creaci
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20 RESPUESTAS SOBRE EL FIDEICOMISO

 Introducción
Frente a las dificultades de obtener medios de financiación que atraviesa nuestro país, se ha tornado imprescindible encontrar nuevos caminos e instrumentos financieros para canalizar las inversiones productivas que posibiliten el crecimiento y desarrollo que la Argentina requiere, única alternativa para reducir la tasa de desocupación.

Una figura altamente apta y flexible para encarar las transformaciones económicas del país, a fin de procurar el encuentro entre el deseo de inversión de los ahorristas y la necesidad de fondos de las empresas para dedicarlo a la producción y la exportación de productos, es el fideicomiso.
El presente trabajo expone algunos conceptos e ideas vinculados al uso de este instrumento financiero, en este caso especialmente dirigido a la producción y exportación de alimentos. Para simplificar la comprensión de los lectores, se ha decidido exponer las principales cuestiones bajo la forma de respuestas directas y simples a las preguntas más usuales que se formulan al respecto
 

El fideicomiso
La ley 24.441 define al fideicomiso en los siguientes términos: "Habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario) y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario".

Analicemos un poco esta definición. Una o varias personas (que pueden ser personas físicas o sociedades) transmiten la propiedad de un bien, o de un conjunto de bienes, en forma fiduciaria. ¿Qué quiere decir esto? Que es un modo especial de transmisión de propiedad, la cual se transfiere sólo a un efecto determinado. Esa finalidad queda explicitada en el contrato de fideicomiso. También los bienes deben estar individualizados en el contrato. De tal forma, la persona que recibe los bienes no puede disponer de ellos a voluntad sino sólo cumplir con el mandato del fiduciante, especificado en el contrato de fideicomiso. En ese mismo contrato se establece que al finalizar el objeto del fideicomiso, el fiduciario trasfiere la propiedad al beneficiario o a los beneficiarios.

Una segunda modalidad de fideicomiso es la testamentaria, esto es, aquélla que nace como consecuencia de un acto unilateral de última voluntad. Aunque se lo menciona para no dejarlo de lado, este trabajo no tratará el fideicomiso testamentario, dado que apunta a la forma que se utiliza esencialmente para el desenvolvimiento empresario.
 
¿Qué partes intervienen en el fideicomiso?
Es preciso aclarar, antes de contestar esta pregunta, que en la definición expuesta debería decir parte y no persona porque cada parte puede estar constituida por una o varias personas, las que a su vez pueden ser físicas o jurídicas. Así, las partes que intervienen son las siguientes:

♦        Fiduciante. Es quien transmite la propiedad fiduciaria de los bienes.
♦        Fiduciario. Es la persona que recibe los bienes en propiedad fiduciaria y se obliga a realizar con ellos lo establecido en el contrato de fideicomiso.
♦        Beneficiario. Es la persona que percibe los beneficios estipulados en el fideicomiso.
♦        Fideicomisario. Es el destinatario final de la propiedad.
Como el fiduciante puede designarse a sí mismo como beneficiario o como fideicomisario, las dos únicas partes que resultan imprescindibles para la existencia del fideicomiso son el fiduciante y el fiduciario.
 
¿Por qué se llama fideicomiso?
Etimológicamente esta palabra deriva de fides (fe) y comittio (comisión o encargo), poniendo de manifiesto el rol que juega la confianza en una operatoria que se basa esencialmente en ella. El fiduciario recibe los bienes de ese modo fiduciario, es decir en confianza, para ejercer su dominio en nombre propio pero en interés de otros, según lo que exija el contrato. La confianza que se deposita en el fiduciario es superior a la que se observa en otras figuras de la operatoria comercial. porque el fiduciario puede abusar de su posición o actuar con negligencia, incumpliendo de ese modo los cometidos propuestos.

Por este motivo la ley determina que "el fiduciario deberá cumplir las obligaciones impuestas por la ley o la convención con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él" (art. 6°).
 
¿Cuántas formas de fideicomiso hay?
Básicamente puede decirse que hay dos clases de fideicomiso. Uno de ellos es el fideicomiso "ordinario" o "de administración", que es la figura utilizada entre particulares que conciertan operaciones comerciales bajo este instrumento. El otro es el fideicomiso "financiero" que requiere la participación de un banco o una entidad aprobada por la Comisión Nacional de Valores, puesto que su constitución se concreta mediante oferta pública de sus certificados de participación.

Nos ocuparemos sólo del fideicomiso de administración, común u ordinario, y es a él que nos referiremos con el término fideicomiso.
 
¿Qué ventajas ofrece el fideicomiso?
El fideicomiso constituye un patrimonio autónomo que se halla sujeto a una finalidad predeterminada. Por lo tanto, es independiente del patrimonio del fiduciario, con cuyos bienes no puede confundirse. Por esta razón, en caso de que algún acreedor del fiduciario ejerciera una acción en su contra, los bienes sujetos al fideicomiso quedan exentos de esa acción y, en consecuencia, quedan protegidos. Los bienes que conforman el fideicomiso guardan independencia también respecto del patrimonio del fiduciante porque quedan fuera de la garantía de sus acreedores, salvo que el fideicomiso haya sido constituido por el fiduciante con intenciones fraudulentas.

Se constituye de este modo un patrimonio separado cuyos bienes, que son los bienes fideicomitidos, garantizan sólo el cumplimiento de las obligaciones emanadas del propio contrato de fideicomiso, pero no responden ni por las obligaciones del fiduciante ni por las del fiduciario.
Obsérvese que la independencia del patrimonio del fideicomiso respecto de los patrimonios del fiduciario y del fiduciante asegura que dichos bienes sólo respondan por las propias obligaciones del fideicomiso y no por otras.
Por eso puede afirmarse que el fideicomiso es un instrumento apto para dar mayor seguridad jurídica a un determinado negocio.
 
¿Qué procedimiento hay que seguir para que los bienes queden en poder del fideicomiso?
Con la transmisión de los bienes al fideicomiso, esos bienes adquieren carácter fiduciario y a partir de entonces comienza el fideicomiso a surtir efectos frente a terceros. Si se trata de bienes registrables (inmuebles, automotores, etc.), el efecto rige desde el momento de su registro. En cambio, cuando son bienes no registrables, ellos se transfieren según su naturaleza: si son bienes muebles, se transfieren mediante contrato y tradición de la cosa; si son créditos, con contrato de cesión y notificación al deudor.

 
¿Quién responde por las obligaciones contraídas por el fideicomiso?
Es importante responder a esta pregunta, en especial si alguien debe contratar con un fideicomiso para conocer la capacidad para afrontar esas obligaciones. Al respecto debe señalarse que las obligaciones contraídas por el fideicomiso se satisfacen exclusivamente con los bienes afectados al fideicomiso. Por lo tanto es preciso tener claro cuáles son bienes del fideicomiso y cuáles del fiduciario o del fiduciante.

 
¿Qué características tiene este contrato de fideicomiso?
El fideicomiso es un contrato que presenta las siguientes características:

♦        Oneroso. Este término es opuesto a "gratuito", y tiene ese carácter porque el fiduciario recibe una retribución previamente pactada .
♦        Consensual. Refiere a la necesidad de que exista consenso para que el fideicomiso se concrete: el fiduciante lo propone al fiduciario pero se requiere su consentimiento.
♦        De tracto sucesivo. significa que no se realiza en un único momento sino que se desarrolla en el tiempo.
♦        Formal. La formalidad implica que no puede hacerse de cualquier modo sino que requiere una forma escrita y el cumplimiento de recaudos marcados por la ley.
♦        Bilateral o unilateral. El fideicomiso es bilateral si es por contrato, pero unilateral si es por testamento.
 
¿Qué debe contener el contrato de fideicomiso?
♦        Individualización de los bienes objeto del contrato. En caso de no ser posible una individualización precisa, al menos debe proveerse una descripción de ellos.

♦        Forma en que se incorporarán en el futuro aquellos bienes no contemplados al inicio.
♦        Condición o plazo al que quedan sujetos los bienes al dominio fiduciario
♦        Destino de los bienes al final del fideicomiso.
♦        Derechos y obligaciones del fiduciario y forma de sustituirlo.
 

¿Quién puede ser fiduciante? Cualquier persona capaz de disponer de sus bienes que decida entregarlos a un fiduciario para su gestión. Como se vio, esto puede hacerse en vida o como voluntad testamentaria. El fiduciante contrata al fiduciario, persona de su confianza, y le hace entrega de los bienes objeto del fideicomiso. Puede ser fiduciante tanto una persona física como jurídica.
 
¿Qué derechos tiene el fiduciante?
♦        Designar uno o más fiduciarios.

♦        Revocar el fideicomiso, es decir darlo por concluido.
♦        Exigir del fiduciario la rendición de las cuentas del fideicomiso.
♦        Remover al fiduciario y designar otro.
También puede reservarse algunos derechos específicos, de acuerdo con la naturaleza del negocio.
 

¿Tiene obligaciones el fiduciante? Sí, el fiduciante también asume obligaciones, que básicamente son las siguientes:
♦        Pagar la retribución acordada con el fiduciario.
♦        Reembolsar al fiduciario todos los gastos realizados por él.
¿Quién puede ser fiduciario? Puede ser cualquier persona física o jurídica. Pero si alguna persona quiere ofrecerse al público con el objeto de actuar como fiduciario es necesario que revista la calidad de entidad financiera, o que sea persona jurídica autorizada por la Comisión Nacional de Valores, según requisitos que ella determine.
¿Pueden designarse varios fiduciarios? Sí, pueden designarse varios fiduciarios para que ejerzan la función en forma colectiva o separada. Cuando actúan en forma conjunta es conveniente designar número impar porque las decisiones se toman por mayoría simple. Si se designan en número par y no hay acuerdo en las votaciones, sus diferencias deben ser dirimidas por el juez.
 

¿Qué derechos tiene el fiduciario?
De acuerdo con la naturaleza del fideicomiso, el fiduciario debe tener todas las atribuciones pertinentes para poder llevar a buen término el negocio estipulado:

♦        Administrar el fideicomiso.
♦        Accionar frente a terceros en defensa de los bienes del fideicomiso, es decir entablar acciones legales frente a deudores del fideicomiso.
♦        Cobrar el reembolso de los gastos realizados por él a favor del fideicomiso.
♦        Percibir retribución por su gestión, salvo acuerdo expreso entre las partes.
¿Cuáles son las obligaciones del fiduciario? Las obligaciones del fiduciario surgen desde el momento en que acepta el cargo. Puede aceptar el cargo o rechazarlo, pero en caso de aceptar no puede renunciar sin justa causa. Son obligaciones del fiduciario:
♦        Mantener separados los bienes del fideicomiso de su patrimonio personal.
♦        Hacer inventario de los bienes recibidos.
♦        Invertir los bienes recibidos de acuerdo con lo establecido en el contrato de fideicomiso según la naturaleza del negocio.
♦        Llevar registros contables.
♦        Rendir cuentas de las gestiones realizadas.
♦        Transferir los bienes a los beneficiarios cuando corresponda, según se haya previsto en el contrato.
 
¿Qué causas pueden provocar la cesación del fiduciario?
♦        Remoción judicial por incumplimiento de las obligaciones asumidas. El juez puede proceder a instancias del fiduciante o del beneficiario, con citación al fiduciante.

♦        Muerte o incapacidad declarada judicialmente si se trata de persona física.
♦        Disolución de la sociedad cuando el fiduciario sea una persona jurídica.
♦        Quiebra o liquidación del fiduciario.
♦        Renuncia (sólo si en el contrato se hubiese previsto, y mediando justa causa). La renuncia surte efectos luego de efectuada la transferencia del patrimonio del fideicomiso al fiduciario substituto, es decir, a quien se designe para reemplazarlo.
 
¿Quién es el beneficiario del fideicomiso?
Es aquélla persona que en razón del contrato de fideicomiso recibe los bienes fideicomitidos, o los frutos que esos bienes produzcan. Toda persona puede resultar beneficiario de un fideicomiso en tanto sea capaz de recibir bienes. Puede haber un único beneficiario o diversidad de ellos. Cuando hay varios beneficiarios y no se establece cómo se dividirán los bienes, se procede a dividirlos en partes iguales. Puede ocurrir también que el mismo fiduciante se designe a sí mismo como beneficiario del fideicomiso.

La ley prevé también la posibilidad de que se designen beneficiarios substitutos en caso de no aceptación, renuncia o muerte de alguno de ellos, o de todos. Si no hubiera beneficiarios al tiempo de concluirse el fideicomiso, se entiende que el beneficiario será el fideicomisario, y si éste tampoco existiera, lo será el mismo fiduciante.
 
¿Qué derechos tiene el beneficiario?
Sus derechos básicos son los siguientes:

♦        Recibir los bienes objeto del fideicomiso y sus frutos, según corresponda.
♦        Pedir la remoción del fiduciario.
 
¿Cómo concluye el fideicomiso?
Un fideicomiso concluye (se extingue, en términos jurídicos), cuando se produce alguna de las causales que se mencionan a continuación:

♦        Realización de los fines para el que fue constituido.
♦        Expiración del plazo fijado en su constitución.
♦        Muerte del fiduciante o del beneficiario.
♦        Disolución de la sociedad fiduciaria cuando se trata de una persona jurídica.
♦        Revocación del fiduciante, o sea cuando el fiduciante decide revocar el fideicomiso; en otras palabras, anularlo.
♦        Renuncia de los beneficiarios.
 
¿Qué ejemplos pueden exponerse sobre la aplicación del fideicomiso?
Como se trata de un instrumento flexible no es posible agotar sus posibilidades de aplicación, pero unos pocos ejemplos ayudan a percibir el abanico de oportunidades que se abre si se promueve su desarrollo con creatividad profesional.

Ejemplo 1. Un grupo de inversores entrega dinero a un productor para que realice la cosecha de un determinado cereal. Quienes dan ese dinero son los fiduciantes; el productor es el fiduciario. El objeto de ese fideicomiso es la producción y venta del cereal. El fiduciario arrienda el campo, compra la semilla y los insumos, contrata las labores y gestiona el negocio. Aquí se presentan dos alternativas básicas: a) que el cereal se venda, con lo cual el fideicomiso recibe el dinero correspondiente a la venta, dinero que puede distribuirse entre los fiduciantes en proporción a sus aportes, que en tal caso asumen también el rol de beneficiarios; b) que el cereal se distribuya en proporción al dinero invertido en el fideicomiso, transmitiendo la propiedad de la cosecha a los fiduciantes, que son al mismo tiempo fideicomisarios.
Este mismo esquema puede aplicarse a la producción ganadera y a la producción frutihortícola. En relación con la producción de alimentos industrializados se puede plantear el siguiente ejemplo.
Ejemplo 2. Un grupo de ahorristas (fiduciantes) invierten dinero para producir un cierto alimento, supongamos que dulces de frutas. Se designa al fiduciario que llevará adelante el negocio, quien se encargará de comprar la fruta, los insumos de producción, los envases, etc., y encargará a un tercero la producción del dulce. El objeto de ese fideicomiso es la producción y venta del dulce. Al finalizar el proceso productivo se vende el dulce, ingresando al fideicomiso el producido de la venta. Ese dinero se distribuye entre los fiduciantes en proporción a sus aportes, constituyéndose también en beneficiarios del fideicomiso.
Ejemplo 3. Se reúne un grupo de ahorristas (fiduciantes) que invierten dinero para financiar actividades productivas. En este caso el objeto del fideicomiso no es producir sino sólo financiar a productores o industriales que son quienes desarrollan el proceso productivo a su riesgo. El fideicomiso les presta el dinero que necesitan, exigiendo las garantías que considere necesarias y cuando los productores cobran su producción o exportación, reintegran al fideicomiso el préstamo recibido con más sus intereses. Cuando se decide la extinción del fideicomiso, se distribuye el dinero entre los fiduciantes en proporción a los fondos invertidos por cada uno de ellos. Como puede verse, en este caso el fideicomiso tiene un objeto financiero, que puede instrumentarse mediante un fideicomiso común u ordinario, sin que los fiduciantes asuman actividad productiva alguna.
 
 
 
FUENTE: Contador Horacio Rodríguez Penelas. 2005.

Dirección

de Industria Alimentaria, S.A.G.P.yA.

www.produccion-animal.com.ar
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La "tercerización" del monitoreo ALD y el continuo dilema entre bajar costos sin elevar el riesgo

Los bancos que buscan reducir costos tercerizando el cumplimiento de sus obligaciones antilavado de dinero deberían prestar atención antes de firmar contratos con esos proveedores, según algunos expertos de cumplimiento.
Cada vez más los bancos estadounidenses y europeos han buscado fuera de sus organizaciones fuerzas laborales más económicas para reducir los costos de analizar detalladamente los datos provenientes del software de monitoreo de transacciones, según expresó Rajesh Menon, experto de la división de cumplimiento de la empresa Infosys Consulting de India.
Pero la forma como operan estas herramientas offshore de los bancos y los proveedores se ha vuelto una pregunta más apremiante para los examinadores bancarios a la luz del escándalo contable de US$1.000 millones ocurrido en la empresa Satyam Computer Services Limited, de Nueva Delhi, la cuarta consultora más importante de India que era cliente de varias compañías integrantes de la lista de 500 compañías de la revista Fortune, comentaron ex funcionarios gubernamentales a Fortent Inform este mes.
En última instancia, los bancos deben recordar que aún cuando tercericen sus tareas de cumplimento, no están tercerizando sus responsabilidades, dijo John MacKessy, presidente de la consultora Prism Risk Advisors, en Nueva York. "Si [el proveedor] comete equivocaciones, ¿quién está en problemas? El banco, es el responsable de todo el riesgo", dijo.
Teniendo presente eso, las instituciones financieras deberían seguir siendo cautas al analizar qué tareas podrían ser realizadas por el proveedor que contraten, según Kenn Kurtz, presidente de la consultora de administración de riesgo The Steel Foundation, en San Francisco.
"Si solo se considera la cantidad de personal en una empresa del exterior para acceder a una cantidad predeterminada de información y solo se hace eso, es aceptable", dijo Kurtz. "El riesgo aumenta de manera significativa, especialmente para las instituciones financieras, cuando le asignan la tarea a estas empresas y se basan en las mismas para realizar una investigación".
Debido a estos riesgos, los bancos debería limitar la clase de monitoreo antilavado de dinero (ALD) que tercerizan a aquellas "tareas simples, estándares", como las referidas a Conozca a Su Cliente y el monitoreo de transacciones para detectar positivos falsos, dijo Matt Schriner, director del grupo consultor RSM McGladrey en Austin, Texas.
"Si se trata de una simple decisión jerárquica, entonces no hay ningún problema", indicó Schriner. "Pero si hay que tomar decisiones y hay que analizar un tema específico, es mucho más difícil el trasladar esa decisión fuera de la organización".
En algunos casos cuando la institución financiera estadounidense realiza operaciones en el exterior, conocidas como sucursales cautivas, los esfuerzos de cumplimiento pueden enfrentar importante, con empleados que no tienen por delante posibilidades de ascender en sus tareas y que dejan la institución, dijo Menon, agregando que el alto índice de rotación podría afectar el control de calidad.
"Una de las razones por las cuales los individuos son atraídos a esta línea de trabajo es el deseo de llegar a ser un investigador, pero cuando terminan haciendo un trabajo común, tienen a dejar la institución, expresó Menon. Los proveedores han estado en mejor posición para mantener en bajo nivel ese desgaste, expresó.
Pies en la Tierra
Sea que un banco esté operando con una sucursal cautiva o con un proveedor, los departamentos de cumplimiento no deberían realizar su tarea basándose solo en promesas, sino que deberían asegurarse la realización de inspecciones en los lugares donde se realizan las actividades en el exterior, según Ross Delston, fundador de la consultora GlobalAML.com en Washington, D.C.
"Hay que ir al lugar y visitar al proveedor para estar seguros que la seguridad física que ofrecen es así efectivamente", dijo Delston. "Uno quiere hablar con sus empleados para asegurarse que están capacitados y pueden cumplir las funciones de acuerdo con el contrato".
La realización de esa investigación implicaría el traslado de varios oficiales de seguridad y cumplimiento para revisar las prácticas de protección de la información en el exterior, así también como personal contable que pueda auditor la contabilidad de las operaciones, dijo expresó MacKessy. Los bancos también deberían pedirle a su sector de seguridad corporativa que investigue la reputación de la compañía, señaló.
El solo hecho de estar conforme con el programa de seguridad de la información del proveedor es un proceso de diligencia debida que consta de varios pasos, dijo Michael Zeldin, ejecutivo de Deloitte Financial Advisory Services en Washington D.C., quien agregó que el primer paso es una revisión exhaustiva de los antecedentes de la entidad.
"Los bancos deberían preguntar "¿con cuáles otras instituciones financieras similares a la mía usted realiza operaciones comerciales?". Si dicen, "la suya es la primera, "entonces, se podría decir "no, gracias", dijo Zeldin.
 
Por Matt Squire
 
FUENTE: antilavadodinero.com
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FBI espera considerable aumento de casos de fraude corporativo.

El Departamento de Justicia de Estados Unidos está investigando una cantidad no informada de grandes compañías por fraudes “similares” al escándalo contable de la corporación Enron producido en 2001, dijo un funcionario del Buró Federal de Investigaciones (FBI, por sus siglas en inglés) el miércoles.
De las 530 investigaciones abiertas por fraude corporativo, 38 casos están relacionados directamente con los problemas económicos generales del país, declaró el investigador jefe del FBI, John Pistole, ante los miembros del Comité Judicial del Senado de los EE.UU. durante un panel llevado a cabo el miércoles en el que se analizó una mejor forma de control del fraude hipotecario.
“Esos 38 casos son importantes” e involucran “temas de fraude corporativo e instituciones financieras”, dijo Pistole, durante la audiencia. “Éstas son compañías y negocios que todos conocen. No puedo hacer comentario en público sobre ellas, pero son investigaciones muy importantes y no son distintas de la investigación realizada en el caso Enron”.
Además, el FBI espera ver un incremento de esta clase de investigaciones de fraude corporativo “en cientos”, ya que se espera que haya más quiebras de bancos y esto se relacione con la cantidad de casos vinculados al fraude”, señaló Pistole.
El FBI está actualmente investigando más de 1.800 casos de fraude hipotecario, indicó. La mayoría de los casos de fraude hipotecario involucran el “fraude sistémico a nivel profesional”, mientras que solo unos pocos casos están relacionados con individuos involucrados en fraude para obtener una vivienda, expresó.
Hasta ahora, el Departamento de Justicia está concentrando sus investigaciones de fraude hipotecario en los profesionales habilitados, incluidos los abogados, valuadores y agentes hipotecarios, expresó Neil Barofsky, Inspector General Especial del Programa de Alivio de Bienes Problemáticos (STAR, por sus siglas en inglés) de US$700.000, durante la audiencia.
Bienes raíces en la mira de los reguladores ALD
El FBI también está tratando de trabajar con el Departamento del Tesoro para ampliar los requisitos para la presentación de reportes de operaciones sospechosas (ROS) y los antilavado de dinero para los profesionales hipotecarios no regulados, según el testimonio de Pistole brindado ante el comité. Esos requisitos serían un “importante paso hacia delante” para combatir el fraude, indicó.
La cantidad de ROSs relacionados con fraude hipotecario presentados ante la Red de Control de Crímenes Financieros del Departamento del Tesoro (FinCEN, por sus siglas en inglés) se ha incrementado de 37.313 en 2006 a 52.868 en 2007. Esos representan solo una parte de los casos criminales supuestamente vinculados a hipotecas dentro de los Estados Unidos, precisó Pistole.
Los oradores del panel realizado el miércoles también dieron a conocer su apoyo al proyecto presentado el 5 de febrero por el presidente del comité, el demócrata por el estado de Vermont Patrick Leahy, que asignaría más dinero al Departamento de Justicia, incluido el FBI, para investigar el fraude hipotecario.
El proyecto también ayudaría a las autoridades de control legal a perseguir a los delincuentes que tratan de obtener ventajas derivadas de los gastos masivos relacionados con el plan de estímulo económico, los rescates a los bancos y otros programas, señaló Barofsky. Los programas colocarán billones de dólares en riesgo de fraude y otros delitos financieros, dijo.
El proyecto de Leahy, presentado junto con el senador Charles Grassley también modificaría totalmente una decisión de la Corte Suprema de junio de 2008 mediante la cual se limitó la aplicación de las leyes de lavado de dinero a las ganancias delictivas y no a los ingresos brutos derivados de un delito. La medida también convertiría en delito de lavado de dinero la evasión fiscal offshore.
Por Matt Squire
FUENTE: lavadodinero.com
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¿ Lavado de dinero en Tucumán ?

En la provincia de Tucumán existe mucha preocupación por los delitos de lavado de dinero que se cometen. Sin embargo se dice que las investigaciones no siempre llegan a buen puerto porque hay demasiados intereses de por medio. Desde mañana sin embargo, la Justicia Penal trabajará codo a codo con el Fiscal Federal General, Antonio Gustavo Gómez quien es el representante de UFISCO en el Norte del país. La fiscal Giannoni le solicitó a la UFITCO colaboración para investigar el caso González en una medida que parece acertada. Por Luz García Hamilton

En Tucumán según informaciones muy confiables hay demasiados casos de lavado de dinero aunque desde algunos sectores se pretenda ocultarlos. Se dice incluso que Tucumán es “la capital nacional del lavado de dinero” lo cuál no puede menos que avergonzarnos.

Pero en la provincia del azúcar – la más chiquita del país pero lo más densamente poblada – la red de influencias, parentescos y amistades es tal que muchas veces el ser amigo ó cercano al poder otorga, lamentablemente, ese halo de impunidad que nos tiene tan asqueados. Devoluciones de favores, intereses políticos y empresarios y una Justicia en muchos casos tibia al extremo, juegan a favor de la corrupción y del vale todo en ésta tierra fértil que tantos próceres nos ha dado antaño.

Cómo será el grado de delitos financieros que la UFITCO (Unidad Fiscal de Investigación de delitos de lavado de dinero, evasión fiscal y contrabando) que depende del Procurador General de la Nación, tenía su única oficina en Buenos Aires y debió montar otra sede en Tucumán, cuna de la Independencia y ahora parece que también nido de la corrupción. Es decir que UFITCO tiene dos oficinas, una en Buenos Aires y la otra en Tucumán.

El caso González

El último supuesto caso de lavado de dinero estalló cuando hace ya mas de un mes desapareció sin dejar rastros (como todos los que misteriosamente desaparecen en esta provincia) José Ignacio González, un empleado del Ministerio de Educación. González quien cobraba un sueldo de $1200 y vivía muy modestamente, habría hecho grandes operaciones financieras en tres cuentas diferentes.

En la primera, que compartía con Julio César Pavón, según se confirmó, se realizaron movimientos de hasta $ 600.000 en pocos meses. En otra, de acuerdo con el expediente judicial, se habrían producido movimientos de esa suma, pero casi diarios.

De la primera caja de ahorro, se descubrió que el propio González, el 29 de junio, días antes de desaparecer, transfirió cerca de $ 10.000 a otra que está a nombre de Agustina Carranza y de Juan Martín Garrido. La mujer es socia de Pavón en una de sus actividades comerciales. Los tres, que son fieles de la Iglesia Universal del Reino de Dios, negaron haber realizado negocios con el empleado de Educación.

Los investigadores, en las últimas horas, confirmaron otro detalle que les llamó poderosamente la atención. En la cuenta de González se produjeron movimientos diarios después de que él desapareció. La última persona que lo vio aseguró que tomó con él un café en un bar de la plazoleta Mitre y lo había citado para que pidiera un préstamo a su nombre por $ 1.000. Esa reunión se produjo días después de que se le depositó el sueldo y el medio aguinaldo al empleado de Educación, dinero que nunca cobró y que aún está en su cuenta sueldo. ¿Por qué pidió dinero si no tocó su salario? Ese es otro de los puntos oscuros de este misterioso caso que la Justicia trata de aclarar según comenta La Gaceta en su edición de hoy.

La Fiscal Giannoni no se detiene

Adriana Giannoni, fiscal penal que tiene a su cargo el caso González, no ha perdido el tiempo y a paso decidido investiga hasta la última pista que pueda llevarla al nudo de la cuestión. Llama la atención los pocos datos que le acercan familiares y compañeros de trabajo, ya que todos coinciden en que no pueden creer que González haya estado haciendo movimientos de semejantes sumas de dinero cuando sólo tenía deudas.

Sin dudarlo Ginannoni decidió pedir colaboración a la UFITCO y así fue como el delgado en el Norte del país, Antonio Gustavo Gómez, quien además es Fiscal Federal General se presentó esta mañana en el despacho de Giannoni y a puertas cerradas dialogó con ella durante más de tres horas. Si bien el Fiscal no hizo declaraciones a la prensa, “Periodismo de Verdad” pudo confirmar que a partir de mañana trabajará “codo a codo” con la Fiscal Gianonni para esclarecer el caso.

Sin dudas que la medida tomada por Adriana Giannoni de solicitar colaboración a la UFITCO ha sido acertadísima y se dice que en el ambiente tucumano muchos están que trinan pues el Fiscal General Gómez es conocido por su transparencia y por su capacidad. “A Gómez no le tiembla el pulso” se escuchó decir en los pasillos de Tribunales y quienes lo conocen saben que es así y están convencidos que junto a Giannoni investigarán el sospechoso caso González sin aceptar presiones ni condicionamientos de ningún tipo.

Si la explosiva dupla Giannoni – Gómez actúa con la celeridad que se espera y con la firmeza que los caracteriza, quizás los tucumanos podremos empezar a soñar con que se ponga un límite a la corrupción y a los delitos financieros y a que se termine con la maldita impunidad.

Autor: Luz García Hamilton Periodista, Licenciada en Comunicación Social

FUENTE: http://www.lahistoriaparalela.com.ar   (2007)

 

[Arriba]

Blanqueo de capitales y lavado de dinero: su concepto, historia y aspectos operativos

Por Dr. Bruno M Tondini

 

Sumario
1. Introducción, 2. Evolución histórica del problema del lavado.-2.a.-El lavado su
existencia previa al dinero. 2.b.-La aparición del narcotráfico. 2.c.-Su vinculación
con otras ramas de la actividad criminal. 2.d.-El Estado, los bancos y los Paraísos
Fiscales. 3. Concepto y sus alcances. 3.a.- Consideraciones previas. 3.b.-
Diferencias entre "fondos contaminados" o “dinero negro” y "dinero ilegal" o dinero
sucio. 3.c.-Su desarrollo general por la doctrina. 3.d.-La evolución del término
vinculado al delito. 4. Etapas del proceso de lavado.- 4.a.- Características
Generales.- 4.b.- Colocación: 4.c.- Estratificación o intercalación o diversificación o
conversión: 4.d.-Integración o inversión: 4.e.-Otras opiniones. 4.f.-Procedimientos
ilegales más comunes de lavado de dinero: 4.g.-Terminología utilizada. 5.
Conclusiones. 6. Bibliografía
1.- Introducción
Hoy en día el lavado o reciclaje de dinero es percibido por la comunidad
internacional como uno de los principales problemas, frente al cual la actividad
criminal ocupa la atención de todas las autoridades relacionadas con el tema. Los
países son conscientes de la difícil situación de establecer un criterio uniforme
precisamente porque las realidades de cada nación son diversas así como los
distintos modos que tienen de realizar el delito. Dentro de éste contexto puede
hacerse algunas precisiones conceptuales del delito que estudiamos.
Sin embargo coincidimos con Meincke1 , en que desde los orígenes del derecho
penal se sabe que la criminalidad trae aparejada beneficios económicos y en la
actualidad observamos que la criminalidad es fuente de ingentes cantidades de
dinero. En otras palabras, la acción de blanquear dinero no es novedosa ya que el
beneficio económico de los delitos demanda ser utilizado en los mercados legales;
lo que sí resulta novedoso es la conceptualización del lavado de dinero, que nace
1 María José Meincke "Blanqueo De Capitales. Desde La Represión Del Delito a la
Prevención", en revista Prudentia Juris nro. 57,
http://www.eldial.com/home/prudentia/pru57/02.asp
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cuando los analistas detectan que se trata de un problema en sí mismo y
comienzan a separarlo y distinguirlo de los delitos que le dan origen, dándole un
tratamiento independiente.
La mayoría de los delitos económicos nacionales o globales existen desde los
orígenes mismos del capitalismo y, en algunos casos, de la sociedad misma. Pero
quizá nunca como ahora han dejado de ser excrecencias o vicios perifericos del
sistema para convertirse en piezas constitutivas y básicas del funcionamiento de lo
que puede denominarse, sin temor a la exageración, el capitalismo criminal.2
2.- Evolución histórica del problema del lavado.-
2.a.- El lavado su existencia previa al dinero.
No se conoce a ciencia cierta cuándo se utilizó por primera vez, alguna forma de
dinero. Se sabe que el dinero nació de la necesidad de solventar los inconvenientes
del trueque y que muy variados objetos fueron utilizados como medio de cambio.
La acuñación de la moneda metálica se inició hacia el año 580 A.C. por los aqueos
en Grecia, quienes las hacían de plata gruesa, acuñadas por una sola cara, sin
epígrafe. Tenían dos sellos parecidos, parte hendidos y, parte en relieve, muy
calculados para impedir la falsificación que ya hacían aplicando hojas delgadas de
plata a una placa de metal inferior. Los delitos con el dinero, tanto falsificación
como lavado no son delitos nuevos, señala Uribe 3 , han existido, paradójicamente,
desde antes que existiera el dinero como lo conocemos hoy
No obstante, en 1529, cabe señalar el primer antecedente de vinculación Crimen y
Dinero, el rey Francisco I de Francia, al pagar 12 millones de escudos como rescate
por sus hijos tomados como rehenes en España, debió esperar 4 meses, mientras
los secuestradores contaban el dinero y comprobaban la autenticidad de las
monedas, de las cuales rechazaron 40.000, por considerar que no cumplían los
requisitos exigidos.
El inicio de la piratería y de las guaridas de sus practicantes, es más antiguo aún.
2 Julio Sevares, “El Capitalismo Criminal: Gobiernos, bancos y empresas en las redes del
delito global” pag. 13,Grupo Editorial Norma, Bs. As 2003
3 Rodolfo Uribe, “Cambio de paradigmas sobre el lavado de activos”, articulo publicado en
www.cicad.oas.org/oid/NEW/Information/
ElObservador/ElObservador2_2003/HistoriaLavado.doc
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Se sabe que en el año 67 A.C., Pompeyo4 emprendió una expedición contra los
piratas del Mediterráneo que privaban de víveres a Roma. Cilici era entonces, la
guarida tradicional de los piratas.
Cabe señalar como ejemplo también la historia 5de la Orden de los Pobres
Caballeros de Cristo del Templo de Salomón, mejor conocidos como los Templarios
o Caballeros del Templar, tuvieron su origen en un pequeño grupo de nueve
caballeros seculares que formaron una Orden después de la primera cruzada en el
año de 1118.
La Orden fue creada bajo el mandato de proteger a los peregrinos cristianos que
iban a Tierra Santa. El Papa Inocente II eximió a la orden de responder a las leyes
de hombre. Durante esa época, la Iglesia prohibía los préstamos con intereses, lo
cual era condenado como usura. La astucia y visión de los Templarios les habilitó el
cambiar la manera en que los préstamos eran pagados y fueran capaces de evitar
esta prohibición, financiando incluso a reyes. Debido a su vasta riqueza, exceso de
materiales y administración, los historiadores consideran que los Templarios
inventaron los servicios y sistema bancario como lo conocemos.
Una vez destruida la Orden , la Santa Sede y los reyes europeos adoptaron sus
métodos y procedimientos para administrar y ocultar riqueza, siendo la primera la
más exitosa. Es así que ahora existen países y principados herederos de
esta”tradición”, convirtiendo la actividad en una mucho mas ágil, intrépida e
interesante a través de un mundo interdependiente y mejor comunicado. Los
Templarios dieron origen al concepto de administrar la riqueza a través de
estructuras y diversos países.
La costumbre de utilizar prácticas para disfrazar ingresos provenientes de
actividades ilícitas se remonta a la Edad Media, cuando la usura fue declarada
delito. Mercaderes y prestamistas burlaban entonces las leyes que la castigaban y
la encubrían mediante ingeniosos mecanismos. Fue entonces cuando los piratas se
transformaron en pioneros en la práctica del lavado de oro y el blanco de sus
ataques fueron las naves comerciales europeas que surcaban el Atlántico durante
los siglos XVI y XVIII. A la piratería clásica le añadieron matices propios los
bucaneros y los filibusteros, cuya existencia no hubiera sido posible sin la ayuda,
4 Mommsen, Theodor. Historia de Roma. Aguilar S.A. Ediciones, 1962.
5 Ver “El Lavado de Dinero y Fraudes” , en “ICC México Pauta, Boletín informativo del
Capítulo Mexicano de la Cámara Internacional de Comercio“,número 48 Mayo 2005 pag 4.
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encubierta en un comienzo, de los gobiernos británico, francés y neerlandés. Es
famoso el caso del pirata inglés Francis Drake, que fue armado caballero en su
nave por la propia reina Isabel I de Inglaterra, como recompensa por sus exitosos
asaltos a puertos y barcos españoles. En 1612, Inglaterra ofreció a los piratas que
abandonaran su profesión, un perdón incondicional y el derecho a conservar el
producto de sus felonías.
Una gran parte de las riquezas acumuladas por corsarios y piratas, fueron
resguardadas por los herederos de la tradición templar y por los banqueros de
origen judío. Así surgieron los refugios financieros, moderna versión de aquellas
guaridas, son el complemento indispensable para coronar prácticas de operaciones
dudosas o abiertamente fraudulentas que se han abierto paso en el mundo, en la
medida en que el lavado de dinero progresa.
La población europea y americana de la época no sólo consideraba agresivos y
despiadados a los corsarios y piratas. Se creía que debido al poderío económico y
militar que estos personajes habían adquirido, el comercio y las finanzas
internacionales dependían enteramente de ellos.
Los gobernantes de la época detectaron que los tratados y leyes en vigor eran
ineficientes y no los apoyarían en su lucha contra los piratas. Reconocidos juristas
fueron convocados a disertar sobre el tema y brindar una solución de carácter
jurídico. Los mas destacados fueron Hugo Grotius y el Padre Francisco de Vittoria.
Ellos crearon los primeros conceptos del derecho internacional relacionados con el
derecho de mar. De mare nostrum, de mare liberum y la persecución en caliente
son tres de los preceptos más destacados que surgen en esa época.
Como resultado de estas acciones, uno de los primeros fenómenos criminales
internacionales fue eliminado casi por completo. La economía mundial no se
derrumbó, la sociedad no se desquebrajó y la vida continuó sin el asedio de éstos
personajes y las actividades relacionadas con ellos. Tal parece que los
narcotraficantes son los corsarios y piratas de nuestra época.
La palabra "lavado" tiene origen en los Estados Unidos en la década del veinte,
época en que las mafias norteamericanas crearon una red de lavanderías para
esconder la procedencia ilícita del dinero que alcanzaban con sus actividades
criminosas, fundamentalmente el contrabando de bebidas alcohólicas prohibidas en
aquellos tiempos.
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Basta señalar el caso de “Al Capone”, “il capi di tutti de capi”, controlador de la
Magia de Chicago, quien no dudo en asosciarse con, Meyer Lansky, único miembro
de origen judío de la Mafia, que mas tarde se convertiría en el cerebro financiero
del grupo de Capone . Cabe recordar la masacre de San Valentín del 14 de febrero
de 1929, que se produjo en terrenos de Chicago manejados por Capone, hecho por
el que fue investigado y nunca penado.
El mecanismo empleado era el siguiente las ganancias provenientes de las
actividades ilícitas serían presentadas dentro del negocio de lavado de textiles, la
mayoría de los pagos se realizaban en efectivo, situación que se reportaba al
Internal Revenue Service de los Estados Unidos de América. Las ganancias
provenientes de extorsión, tráfico de armas, alcohol y prostitución se combinaban
con las de lavado de textiles. Al no poder distinguir que dólar o centavo de dólar
provenía de una actividad lícita o no, Capone logra burlar durante mucho tiempo a
las autoridades norteamericanas.
A partir del año 1920, distintas agencias del gobierno de los EUA, iniciaron juicios
en contra de Capone por posesión de armas, falsedad en declaraciones y otros
cargos. Mientras tanto, el Departamento del Tesoro de los EUA, acumuló evidencias
sobre el cargo de evasión de impuestos. El 16 de Junio de 1931, Al Capone se
declaró culpable por los cargos de evasión fiscal y venta ilícita de alcohol. El 18 de
Octubre de 1931, Capone fue declarado culpable después de un juicio y el 24 de
noviembre fue sentenciado a once años de cárcel en una prisión federal, multado
con $50.000.00 USD, se le cobraron $7,652 USD por gastos de la corte, además de
$215.000.00 USD mas intereses sobre impuestos que se adeudaban. Capone fue
recluido en el Penal de Atlanta y en Alcatraz.
2.b.- La aparición del narcotráfico.
El lavado de dinero fue advertido en los países desarrollados a mediados de los
años '70 con la visión puesta en el narcotráfico.
En Estados Unidos el tema surgió debido a que la recaudación de la venta de droga
en la calle era depositada en los bancos sin ningún trámite ni control previo y esos
fondos se introducían fácilmente al circuito formal.
La expresión fue utilizada por primera vez judicialmente en el año 1982 en los
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Estados Unidos, oportunidad en la que se confiscó dinero supuestamente
blanqueado del contrabando de cocaína colombiana. En la actualidad, tratándose
por ejemplo, de la cocaína y la heroína, el volumen físico del dinero producto de su
venta es mayor que el volumen físico de la droga misma y, paradójicamente, desde
el punto de vista material, resulta más fácil ingresar los estupefacientes a un país
que sacar el efectivo por la venta del mismo.
El problema que surge es que los traficantes no pueden invertir sin más el producto
de sus actividades ilícitas, pues ello despertaría sospechas en las agencias de
control. Por ello, la preocupación por el trafico interfronterizo de efectivo producto
de un delito especialmente el narcotráfico, nace con un nuevo enfoque de represión
de estas conductas que consiste, en concentrar la atención de las agencias de
control sobre las ganancias y bienes de los traficantes ante el evidente fracaso de
las estrategias policiales tradicionales.
Para los narcotraficantes el problema es el volumen de dinero que manejan, puesto
que casi todo las transacciones económicas que realizan son en efectivo de tal
manera que deben explicar la procedencia de tan enormes sumas de dinero.
Partiendo de esta situación en la que se encuentran poniéndose en situación de
riesgo es que deciden contar con estructura y corte empresarial y para poder
infiltrar las utilidades que obtienen al sistema financiero o en el mercado de bienes
y capitales de forma transitoria o permanente, con la finalidad de proporcionarles
una apariencia o camuflaje de licitud, evitando así las posibilidades de dar indicios
o sospechas sobre el origen de sus bienes a los mecanismos de control de las
autoridades.
Escobar señala que almacenar, contar, mantener transportar y entregar el dinero
del narcotráfico es un problema grande ya que el dinero entregado por la venta de
la droga usualmente son billetes menores (de 5, 10 y 20 dólares) que tienen que
ser cambiados por billetes más grandes de 50 y 100. De lo contrario el peso de los
billetes ($25.000) por un Kg de cocaína sería muchísimo mayor. Esto se debe
precisamente a que el narcotráfico se realiza exclusivamente con dinero en efectivo
ya que el narcotraficante no puede utilizar cheques, bonos cartas de crédito o giros
que deben ser necesariamente firmados por el portador y comprobados antes de
cualquier negociación. Si se sujetaran a estos mecanismos de cambio de liquidez
tendrían que poner en evidencia su identidad o cuando menos su ubicación física.
De este modo los narcotraficantes se encuentran con gran cantidad de moneda
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circulante que suele tener baja denominación, con los consiguientes problemas que
supone de orden contable y tributario ¿Cómo registrarlos? ¿cómo evadir las cargas
tributarias? Tal vez la manera más lógica de distinguir el proceso del blanqueo de
algunas de sus partes constitutivas es la de marcar la diferencia entre ocultar la
existencia del dinero delictivo y disfrazar la índole delictiva de ese dinero. Ahora
bien si se le da al dinero la apariencia de una procedencia legítima en algún lugar
donde existan sanciones contra su origen ilícito, entonces sí que cabe decir que ha
sido propiamente blanqueado al haberse disfrazado.
Las estadísticas internacionales consideran que a nivel mundial se blanquean cifras
que van desde el 3% al 5% del producto bruto mundial, proveniente del
narcotráfico; pero es prácticamente imposible realizar una estimación certera del
asunto, máxime si se le agregan los restantes delitos considerados en las
legislaciones como graves.
2.c.- Su vinculación con otras ramas de la actividad criminal
El lavado de dinero no solo está relacionado solo con el narcotráfico, puede y de
hecho está relacionado con cualquier otra fuente ilícita, es decir aquella que
proviene de delitos políticos que atentan contra la forma y organización política de
un Estado, y otros delitos comunes. Una de las preocupaciones más importantes
para los estados, se encuentra situada en el conocimiento que se tenga sobre el
origen del dinero. La diferencia sustancial radica en que los delitos previos pueden
ser juzgados como graves o no.
Considera el Contador Fernandez6, que el origen del hecho ilícito llamado “Lavado
de dinero” tiene su comienzo en los primeros años de la década del 60
destacándose que es, una causa de ocultamiento mediante una serie de
operaciones, a efectos de poder legitimar los bienes que provienen de una
actividad ilícita previa. Las ingentes cantidades de dinero producidas por la
actividad criminal se relacionan de esta forma con delitos graves como el tráfico
ilegal de armas, de animales exóticos, de seres humanos o de sus órganos, la
corrupción, el juego, el contrabando y el enriquecimiento ilícito de funcionarios
públicos.
6 Cdor Jorge R. Fernandez , "La globalización y su incidencia en el lavado de dinero. Normas
aplicables", (I.E.F.P.A. 2003) publicado en el XII Encuentro internacional de
Administradores Tributarios en Argentins Mar del Plata 2003. Archivo
http://www.iefpa.org.ar/XIII_encuentro_tecnico/documentos/fernandez.pdf.
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2.d.- El Estado, los bancos y los Paraísos Físcales.
En el análisis de los antecedentes históricos, no podemos dejar de señalar las
modificaciones en la lógica capitalista y empresarial, en estas últimas dos décadas.
¿Cuál es la lógica financiera de funcionamiento actual de una empresa? Es la forma
de funcionamiento en la cual las empresas se orientan a obtener beneficios
contables de corto plazo, generalmente basados en la valorización de las acciones,
relegando las estrategias de crecimiento o las inversiones de largo plazo.
En el siglo XIX, la empresa típica era propiedad de un individuo o una familia,
aunque ya a fines de ese siglo comenzó a difundirse en los Estados Unidos la
corporación que busca capital emitiendo acciones. A pesar de la incorporación de
accionistas externos, las empresas seguían siendo dominadas por individuos o
familias que tenían el paquete rnayoritario, pero la administración y la propiedad
comenzaron, poco a poco, a separarse hasta llegar al fenómeno actual de
empresas gobernadas por cuerpos de directores nombrados por las asambleas de
los accionistas.
En la actualidad, en muchos casos esos accionistas son fondos de inversión , cuyos
integrantes son de dudosa y dificultosa identificación. En este sistema de propiedad
y administración se diluye la responsabilidad, situación que se da aún más en
compañías en las cuales los Estados son accionistas mayoritarios, la cotización de
las acciones cumple un papel decisivo en la evaluación del desempeño de los
directivos y sus consiguientes “empresas”.
El Estado aparece así como cómplice en el blanqueo de dinero, ya que en la medida
que estas “empresas” tengan un mayor capital, mayor será el respaldo con el
contaran para sus “actividades”, tanto sea el primero, como las segundas.
A esta actuación del Estado debemos adunarles su intervención coordinada con la
de los grandes bancos. En la última década, se ha progresado en la investigación,
auditoría y legislación sobre el blanqueo de capitales y los bancos, por su parte,
han aceptado el cumplimiento de la normativa que versa al respecto. No obstante,
existen grandes Bancos, instalados a nivel mundial, que hacen caso omiso a estas
nuevas disposiciones y reglamentaciones, las cuales les exigiría el cumplimiento de
una serie de procedimientos tendientes a la prevención y detección de actos de
blanqueo.
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Ante esta actitud por parte de los grandes Bancos, el Gobierno no interviene
aplicando la legislación que debiera hacer cumplir. El avance en el tiempo del
blanqueo de capitales, originado por delitos previos, ha evolucionado de manera
progresiva, aparejando consecuencias nefastas y reduciendo el tamaño de la
economía formal y asimismo sus tasas de beneficio7.
Los primeros indicios acerca del blanqueo de capitales de esta “actividad
coordinada entre Estados y Bancos”, tiene sus orígenes, desde fines de la década
del 60, en los paraísos fiscales y en las plazas financieras offshore. Estos centros se
encuentran fuera del alcance de los bancos centrales, y aptos por su ubicación
estratégica, para la gran circulación de divisas. Asimismo el constante y progresivo
crecimiento del narcotráfico de la década del 80 y 90, resulta contemporáneo a la
desregulación y liberalización financiera.
Dichos paraísos fiscales albergan gran cantidad de sociedades y compañías
fantasmas o cáscaras, a través de las cuales al amparo del secreto bancario,
permiten radicarse a gran cantidad de delincuentes globales para el blanqueo de
“dinero sucio” .
De manera creciente también, evoluciona las posibilidades para aumentar el valor
de los capitales de manera puramente financiera, al margen de toda actividad de
producción de bienes y servicios8.
Otros autores como Xavier Caño Tamayo, sostienen que el origen de este tipo de
blanqueo se remonta a la guerra fría, de la mano de Gran Bretaña en territorios
formalmente independientes, pero bajo el control o fuerte influencia de las
autoridades británicas y que dieron lugar a la aparición de los paraísos fiscales.
Junto con los paraísos fiscales, encontramos el secreto bancario como uno de los
beneficios que conlleva a radicarse en este tipo de lugares, uno de los principales
dogmas del neoliberalismo, secreto que además garantiza la libertad de los
grandes delincuentes globales para blanquear dinero sucio. En última instancia, los
delincuentes organizados globales son partidarios y practicantes de la
7 Petras, James; “Dinero negro: Fundamento del crecimiento y del imperio de los Estados
Unidos”;El Chileno; Rebelión; 27/04/01
8 Chesnais, Francois; “Blanqueo de dinero sucio y mundialización financiera”; Rebelión;
09/01/01
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desregulación total, el sueño dorado de cualquier neoliberal que se precie.9
En ese sentido, el preámbulo de la Convención de las Naciones Unidas contra el
tráfico ilícito de estupefacientes celebrada en Viena en 1988, ratificada por ley
nacional argentina n° 24.072 dejó establecido el interés internacional en combatir
este delito cuando los países intervinientes plasmaron en dicho documento, que
reconocen "...los vínculos que existen entre el tráfico ilícito y otras actividades
delictivas organizadas relacionadas con él, que socaban las economías lícitas y
amenazan la estabilidad, la seguridad y la soberanía de los Estados"; del mismo
modo manifestaron ser... "Conscientes de que el tráfico ilícito genera considerables
rendimientos financieros y grandes fortunas que permiten a las organizaciones
delictivas transnacionales invadir, contaminar y corromper las estructuras de la
administración pública, las actividades comerciales y financieras lícitas y la
sociedad a todos sus niveles". Puede advertirse, entonces, un vínculo directo entre
la intención criminal del lavado con el tráfico de estupefacientes. Se sostiene que
confiscando todo el dinero del traficante podría acabarse con el tráfico de drogas
(la premisa nunca se volvió realidad, razón por la cual no se sabe si realmente
produciría la consecuencia anunciada).

3.- Concepto y sus alcances.
3.a.- Consideraciones previas.
Lavado de capitales (dinero, bienes y valores), en pocas palabras, significa la
conversión de dinero o bienes ilícitos en "capitales" aparentemente lícitos.
En sentido amplio podemos hablar de blanqueo de capitales en referencia al
proceso de legitimación de los bienes que tiene origen ilegal, fundamentalmente
originados fuera del control de las instituciones estaduales en general y tributarias
en particular.
En sentido estricto, hablamos de blanqueo de capitales en relación al proceso de
reconversión de bienes de origen delictivo. Ambos emplean los mismos
mecanismos de integración, pero la naturaleza del lavado de dinero en sentido
estricto hace necesaria la intervención penal.
9 Caño Tamaño, Xavier; “Blanqueo de dinero e hipocresía económica”;Centro de
Colaboraciones Solidarias; España; La Insignia, mayo del 2001
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El lavado de dinero conocido internacionalmente como money laundering,
blanchiment d´argent, "reciclagio del denaro" o "blanqueo de dinero" significa en
otras palabras lavado o blanqueo de bienes y valores procedentes de crimen
anterior.
El lavado de dinero consiste en un conjunto de múltiples procedimientos tendientes
a la ocultación de dinero adquirido de forma ilícita, y posee gran cantidad de
definiciones acerca de dicha conducta típica, así como varias formas de denominar
al concepto (blanqueo de activos, de divisas, lavado de activos, etc.).
Para el autor Blanco Cordero, Isidro 10, la utilización de la palabra “blanqueo de
capitales” sería la expresión más adecuada teniendo en cuenta que la misma es
más abarcatíva, ya que el blanqueo que se realiza no solamente es de dinero sino
también de otros bienes. Asimismo, restringe el concepto11 y considera que se
trata del "proceso en virtud del cual los bienes de origen delictivo se integran en el
sistema económico legal con apariencia de haber sido obtenidos de forma lícita".12
3.b.- Diferencias entre "fondos contaminados" o “dinero negro” y "dinero ilegal" o
dinero sucio
Asimismo Dante Basile13 señala que el concepto de "reciclar dinero ilícito" se
origina en dos grandes grupos de situaciones:
V Actividades productoras lícitas, con la consiguiente evasión de los efectos
tributarios que genera. Al dinero así producido lo denomina "fondos contaminados"
, otros autores los llaman dinero negro .
V Actividades al margen de la ley tales como narcotráfico, robos, coimas, etc.. En
este caso alude a "dinero ilegal", otros autores los llaman dinero sucio.
De ahí que se distinga, también, entre operaciones de “reciclaje” o “lavado” ene le
primer caso y de blanqueado de dinero en el segundo.
10 Blanco Cordero, Isidro, El delito del blanqueo de capitales, Arazandi, 1997, p.597.
11 Citado por Álvarez Pastor-Eguidazu Palacios, La prevención del blanqueo de capitales,
Navarra, Aranzadi, pág.43.-
12 Blanco Cordero (1997: p.101)
13 en Basile Dante "El Reciclaje de Capital Ilícito", en Revista de la AAEF abril 2001,
http://www.aaef.org.ar/websam/aaef/aaefportal.nsf/0/f21c5164e1f4cb5403256d6c007deb1
5/$FILE/Doctrina0401.pdf
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En ambos casos se advierte la presencia de un acto ilegal que representa la
condición previa y necesaria para justificar el reciclaje, porque obviamente, no se
alcanzan a satisfacer los requisitos y formalidades necesarias para legitimar las
operaciones (evidencias documentales y registros).
Estamos en presencia de fondos que requieren de una "cosmética", que por
supuesto varía según nos encontremos en el primer o segundo caso. En el primero,
esta “cosmetica” posibilita convertir el dinero en un capital susceptible de
ingresarlo al circuito financiero oficial, o adquirir otros bienes, haciéndolo aparecer
como originado en operaciones lícitas dispuestas a soportar los efectos impositivos,
por lo que , buena parte de estos fondos se origina en el ejercicio de actividades
productoras, que han omitido la tributación pertinente. En este caso se trata de
fondos sustraídos del poder fiscal del país en un momento, que en otro posterior
deben ingresarse para justificar incrementos patrimoniales (capitalizaciones).
Entre los procedimientos más utilizados para el "reciclaje" o “lavado”, está el
ingreso desde el exterior a través de diversas formas transaccionales. Obviamente,
la mera remesa del dinero desde un país extranjero no es suficiente para justificar
ante el fisco. Deben demostrarse todos y cada uno de los pasos de la operación de
modo que no pueda inferirse indubitablemente que los fondos que ingresan no son
rentas de fuente argentina, que no tributaron en su oportunidad. La jurisprudencia
ha exigido que se pruebe además, el origen de esos fondos en el exterior, es decir
que surgen de una actividad que generó rentas de fuente extranjera. Es habitual
para este tipo de operaciones la creación de "entidades fantasmas", creadas
solamente para aparentar la transparencia de la operación.
El Departamento de Justicia de los EEUU, ha definido el concepto de "lavado de
dinero" o “reciclaje” como:
El proceso por el cual alguien oculta la existencia, el origen ilegal
o la aplicación ilegal del ingreso para que parezca legal.
En el caso de los fondos ilícitos (que en general se mueven en efectivo) deben
eludir el doble control que, en algunos países, se ejerce sobre ellos. Es decir los
típicos contra la evasión tributaria, y la de los organismos internacionales de
persecución de la delincuencia organizada.
En general, este dinero ilícito es utilizado de un modo diferente a los fondos
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contaminados siguiendo la terminología empleada por Basile. Este es un aspecto
fundamental para desarrollar las estrategias de investigación. Al definir la
estrategia y los procedimientos de investigación resulta de trascendental
importancia conocer el origen de las operaciones ilícitas, como también saber hacia
dónde se dirigen. A pesar que la evasión fiscal y el blanqueo de dinero sucio tienen
cierta similitudes en cuanto a las técnicas desarrolladas, es conveniente
comprender que se trata de dos procesos distintos. En la evasión fiscal se parte de
ingresos legalmente adquiridos, pero que se intenta ocultar para no pagar
impuestos. El Blanqueo de dinero de proveniencia delictiva hace exactamente lo
contrario, parte de unos ingresos adquiridos por medios ilegales y se trata de darle
la apariencia de haber sido legalmente obtenidos.
Aunque cabe señalar que concordamos con Santander14, en que se utiliza el mismo
“modus operandi” para su ocultación, en cuanto a su notitia criminis.
Los posibles destinos que los individuos asignan al dinero ilícito de acuerdo a las
propensiones a:
V Gastar en efectivo: se generan compras de bienes y servicios (no inversiones u
otros activos a largo plazo). Son ostentosos, y no se privan de ningunos de los
placeres de la vida. El gasto significativo en efectivo dificulta la reconstrucción de
las transacciones.
V Ocultar los fondos: es una modalidad un tanto más antigua. Consiste en gastar
menos en consumo personal que lo que ganan. Se trata de montos menos
significativos, y de individuos independientes de los grupos organizados, con
hábitos de gastos menos exhibicionistas respecto a los de los grandes traficantes
de drogas, por ejemplo.
El dinero contaminado, se origina en todos los casos en la voluntad de eludir el
efecto tributario, y su destino ulterior generalmente se lo vuelca nuevamente a la
actividad productiva, para lo cual se hace necesario apelar a las técnicas de
reciclaje que analizaremos más adelante, pero que justifican incrementos de
activos o inversiones.
Sin embargo no se debe menoscabar que las particularidades del proceso de
14 Santander Ruben , en “Blanqueo de Capitales”, IEFPA. pag. 99
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blanqueo suscitan importantes cuestiones fiscales, concordamos con Blum15 en
considerar que mientras se está ganando el dinero ilícito, los delincuentes trataran
de evitar el escrutinio de todo tipo de autoridades incluidas las fiscales. Una vez
blanqueado el dinero esas precauciones dejan de ser necesarias.
Cabe destacar en este sentido, la existencia en nuestro de una rama especifica de
Ilicitudes Penales Tributarias, con lo cual la diferencia entre los llamados "fondos
contaminados" o “dinero negro” y "dinero ilegal" o dinero sucio, se reduce en su
aspecto delictual a una cuantificación de la evasión como delito. Hay que resaltar
no obstante que cuando el blanqueo de dinero es producto del narcotráfico o de
delitos graves es un crimen internacional, mientras que el blanqueo de dinero
producto de evasión o elusión fiscal es un delito menor, circunscripto al país donde
se ha realizado la elusión o la evasión fiscal.
Sin embargo recordamos lo expuesto por Vicente O Diaz16., en cuanto a la
existencia de jurisprudencia en Argentina, en cuanto que el producido de un delito
común no puede ser criminalizado tributariamente.
Esto se observa, por los “efectos” distintos que tienen las inversiones de dinero
negro (evasión) respecto de las colocaciones realizadas con dinero sucio (delitos
previos graves)17, para la economía de un país, los organismos fiscales y los
mismos Estados se encuentran con gran preocupación e interés por las cifras de
evasión que se incrementan, teniendo consecuencias nefastas para sus arcas, en
particular en aquellos países donde el gasto público es alto, la recaudación no
alcanza a cubrirlos y no existe financiamiento externo.
En la actualidad se produce una igualación, ya que el delito tampoco podemos
hablar que su “producción” se circunscriba a un país determinado, adoptando una
télesis territorialista, ya que a pesar de los esfuerzos estatales por encontrar
técnicas que posibiliten la detección de maniobras de evasión de impuestos, resulta
difícil descubrirlas ya que en el caso de la intervención de los paraísos fiscales, los
hechos imponibles se realizan fuera de sus fronteras o, aun realizándose dentro de
15 Jack A. Blum, en "Refugios Financieros, Secreto Bancario y Blanqueo de Dinero", página 7.
Publicado por la UNODCCP, Oficina de las Naciones Unidas de Fiscalización de Drogas y
Prevención del delito: Número doble 34 y 35 del Boletín de Prevención del Delito y Justicia
Penal, Número 8 de la Serie Técnica del PNUFID editado por la Naciones Unidas Nueva York,
1999.-
16 Díaz, Vicente Oscar, “Exégesis e interpretación del alcance de la Legislación de Lavado de
Dinero”, Revista Lavado de Dinero, 13/08/01, Bs.As, Quorum.
17 Caporoso, Giovani; “Blanqueo de Capitales: Riesgos en las entidades financieras”;
República Dominicana; http://www.taxhaven-opm.org
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ellas, sus condiciones reales no son detectables. La elusión fiscal se podrá seguir
llevando a cabo mientras permanezcan confidenciales las relaciones entre el
interesado y las sociedades mercantiles extranjeras (non-resident companies)
controladas por él.
El desconocimiento que se tiene muchas veces sobre las ventajas que ofrecen los
paraísos fiscales, hace que en la práctica la mayor parte de los contribuyentes de
un país, aun pudiéndolo hacer, casi nunca utilizará un Paraíso Fiscal para eludir
impuestos, ya sea por falta de información o porque generalmente se piensa,
erróneamente, que la operaciones offshore son muy caras y no son rentables para
pequeños inversionistas.
Partiendo de esta realidad, las autoridades fiscales basan sus medidas de lucha
contra los Paraísos Fiscales en el control administrativo rutinario de las
transferencias bancarias internacionales, utilizando para ello exigencias de
información al sistema bancario y financiero que es receptado en algunos casos por
los mismos Bancos Centrales de dichos países. Esta información también será
compartida y utilizada por los organismos de recaudación impositivos, para la
detección de salidas o ingreso de fondos no declarados, . pero difícilmente sea
compartida entre diferentes Estados con los consabidos problemas en la
cooperación para la investigación tributaria como ya señalaramos oportunamente18.
Coincide con nosotros en este sentido Helleíner 19, al señalar que las iniciativas antilavado
de los ochenta, "tomadas en conjunto, han adoptado una orientación muy
similar a la que tuvo la Liga de la Naciones con respecto al problema de la evasión
fiscal: en lugar de revertir las decisiones de liberalización financiera, éstas alientan
a los gobiernos a cooperar más estrechamente en compartir información y proveer
asistencia administrativa y legal a los esfuerzos de cada uno por contraponerse a la
evasión fiscal. Al mismo tiempo estas iniciativas comparten la misma limitación que
se encuentra en los años veinte: casi ninguno de los acuerdos cancela regulaciones
domésticas concernientes al secreto bancario o provisiones de confidencialidad con
respecto a la evasión fiscal".
Si la sociedad es realmente anónima, al igual que una cuenta de banco, ofrece
grandes ventajas al inversionista que desea eludir los impuestos. En muchos países
18 Tondini Bruno, “El Intercambio de Información entre Administraciones Tributarias”
Publicado en AAEF, mayo de 2003.-
19 ver Helleiner Eric (1999): "State Power and the Regula-tion of Illicit Activity in Global
Finalice", en H. Richard Priman y Peter Andreas (eds.), The Illicit Global Economy and State
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las sociedades pueden denominarse "anónima", S.A., pero en la realidad no los
son. Todos los socios son identificados con nombres, apellidos, datos generales y
número de cédula o pasaporte. También el número de acciones es especificado de
forma tal que se conoce el aporte económico de cada uno de los socios. Una
sociedad anónima de un Paraíso Fiscal se diferencia por el hecho que no identifica
los propietarios o socios: sólo se señalan los directores que pueden ser una firma
de abogados o presta-nombres. La Ley panameña, por ejemplo, señala que “Los
nombres completos (sin iniciales) de tres o más directores y/o dignatarios se
solicitarán, con un máximo de diez.” Pero no se requieren datos generales ni el
número de un documento de identidad personal, lo que permite formar la sociedad
con nombres de fantasía y un apoderado legal que es el que maneja la compañía.
3.c.- Su desarrollo general por la doctrina.
Cabe mencionar ya ingresando el campo doctrinal, las copiosas y cualitativamente
claramente conceptualizaciones expresadas por diferentes autores.
Mateo 20 señala que la utilización del término lavado significa la existencia de
fondos de procedencia oscura y que nos lleva a los autores de un delito. Por tanto
esos fondos tienen que ser convertidos a la legalidad a través de una serie de
transformaciones que les dé apariencia de origen lícito, para poder introducirse en
el sistema financiero.
Ruiz Vadillo21 conceptúa el proceso por el cual se introduce al sistema financiero
formal el dinero producto de ilícitos como el "obtenido como consecuencia de
delitos, al sistema económico oficial, de tal forma que pueda incorporarse a
cualquier tipo de negocio como si se hubiera obtenido de formal lícita y
tributariamente correcta".
Para Gastón Rivera, el lavado de dinero es “Un proceso por el cual se transforma
el “dinero sucio” que son las ganancias, bienes y activos en general de
procedencia, vinculados o derivados del tráfico ilícito de drogas en “dinero limpio”,
Poiver, Maryland, Rowman & Littlefield pag. 65.
20 ver "Lavado de dinero: Concepto y Etapas", en "Aproximación Etica Jurídica y Contable al
Lavado de Dinero en el Perú" por Dra. Elizabeth Campana y Fernando Mateo,
http://www.respondanet.com/spanish/anti_corrupcion/publicaciones/documentos/mateo/cap
itulo_i_-_conceptos_y_etapas.pdf
21 Citado por Caparrós, Fabián, El delito de blanqueo de capitales, Madrid, Colet, 1998, pág
47.
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que aparentan ser de origen legal, se le conoce como Lavado de dinero”22.
Agregando a la definición señalada por Rivera , expresa D'Albora que también
podría definirse también , como "el proceso en virtud del cual los bienes de origen
delictivo se integran en el sistema económico legal con apariencia de haber sido
obtenidos en forma lícita"23.
Para Lamas Puccio24 no existe una definición unitaria y precisa de este delito
puesto que tanto los países con sus propias leyes; los medios de comunicación y
hasta incluso problemas de tipo político han influido sobre el término y muchas
veces no se les da el exacto contenido que es mucho más complejo y sofisticado.
Asimismo Rivera considera que de acuerdo a los estándares internacionales,
comete delito de lavado de dinero:
1. La persona que convierte, transfiere o transporta bienes a sabiendas, debiendo
saber o por ignorancia intencional que dichos productos vienen del tráfico ilícito u
otros delitos graves.
2. La persona que adquiere, posee, tiene, utiliza, administra bienes a sabiendas, o
debiendo saber o con ignorancia intencional que tales bienes provienen de delitos
3. La persona que oculta, encubra o impida la determinación verdadera de la
naturaleza, origen, ubicación, destino, el movimiento y la propiedad de bienes o
derechos relativos a tales bienes a sabiendas, debiendo saber o con ignorancia
intencional que tales bienes son producto de un delito de tráfico ilícito u otros
delitos.
3.d.- La evolución del término vinculado al delito.
Cabe destacar que el concepto se orientó en los primeros instrumentos
internacionales a su vinculación con el narcotráfico.
La Convención de Viena de las Naciones Unidas (19 de diciembre de 1988) obligaba
a los países a sancionar judicialmente el “lavado de narcodólares” incluso preveía la
confiscación de bienes adquiridos con esos fondos así como el levantamiento del
secreto bancario. Incluso Suiza, a partir de agosto de 1990, no existe secreto
22 Rivera Alí, Gastón Lavado de Dinero e Investigación Financiera en el 1999 Delito de
Tráfico Ilícito de Drogas. Lima. Ediciones OPCIÓN.pag .19
23 D'Albora, Francisco J. (h), Lavado de dinero (El delito de legitimación de activos
provenientes de ilícitos), ED, 180-1085.
24 Lamas Puccio, Luis. Transacciones Financieras Sospechosas. Banco Continental. Lima
2000. pag.38.
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bancario para investigar cuentas sospechosas. Esas operaciones se realizan con las
formalidades y trámites que regularmente se exigen para cualquier acto jurídico,
comercial o financiero. Así mismo en ellas participan personas ajenas a los actos de
tráfico ilícito de drogas, lo cual en ambos casos, permite obtener una sólida
apariencia de legitimidad. Se deriva de esto que la finalidad primordial que cumple
el lavado de dinero es la de ingresarlo al mercado regular de bienes, servicios y
valores.
Para Prado Saldarriaga, el lavado de dinero supone: “Un conjunto de operaciones
comerciales o financieras que procuran la incorporación al Producto Nacional Bruto
de cada país -de modo transitorio o permanente- de los recursos, bienes y servicios
que se originan o está conexos con transacciones de macro o micro tráfico ilícito de
drogas”.25
En vereda opuesta, y transcurrido el tiempo, se ha considerando al concepto con
mayor amplitud, define más ampliamente Raúl Escobar: es el procedimiento
subrepticio, clandestino y espurio mediante el cual los fondos o ganancias
procedentes de actividades ilícitas (armamento, prostitución, trata de blancas,
delitos comunes económicos, políticos y conexos, contrabando, evasión tributaria,
narcotráfico) son reciclados al circuito normal de capitales o bienes y luego
usufructuados mediante ardides tan heterogéneos como tácticamente hábiles26.
Llobet Rodríguez27 afirma en el mismo sentido que "al hablarse de lavado de
dólares o de dinero se hace referencia a la actividad por la cual se invierte el dinero
proveniente de una actividad ilícita, v.g. tráfico de drogas, de armas, de trata de
blancas, etc, en una lícita, para tratar de ocutar el origen de ese dinero".
Bajo Fernández 28 afirma que el blanqueo es toda aquella "estratagema por la que
un sujeto poseedor de dinero sustraído al control de las Haciendas públicas, lo
incorpora al discurrir de la legitimidad, ocultando la infracción fiscal implícita y, en
su caso, el origen delictivo de la riqueza".
El mismo Caparrós 29 los define como "el proceso tendiente a obtener la aplicación
25 Prado Saldarriaga, Víctor. “La Criminalidad Internacional de lavado de dinero: sus
alcances regionales y nacionales”. Lima, 1994, página 15.
26 Citado por Caparrós, Fabián, El delito de blanqueo de capitales, Madrid, Colet, 1998, pág
47.
27 Ibídem 13.
28 Ibídem, pág.48.
29 Caparrós, Fabián, ob. cit., pág. 76.
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en actividades económicas lícitas de una masa patrimonial derivada de cualquier
género de conductas ilícitas, con independencia de cuál sea la forma que esa masa
adopte, mediante la progresiva concesión a la misma de una apariencia de
legalidad".
Diez Repollés 30 se refiere al lavado de dinero como "procedimientos por los que se
aspira a introducir en el tráfico económico-financiero legal los cuantiosos beneficios
obtenidos a partir de la realización de determinadas actividades delictivas
especialmente lucrativas, posibilitando así un disfrute de aquellos jurídicamente
incuestionado".
Gómez Iniesta 31 los define como "aquella operación a través de la cual el dinero de
origen siempre ilícito es invertido, ocultado, sustituido o transformado y restituido
a los circuitos económicos-financieros legales, incorporándose a cualquier tipo de
negocio como si se hubiera obtenido de forma lícita. El objeto de su acción del
delito es tanto el dinero en efectivo como también los bienes que fueron adquiridos
con él, sean éstos muebles o inmuebles".
Se destaca por su claridad y precisión la definición dada por Cassani32: "El
blanqueo de dinero sucio es el acto por el cual la existencia, la fuente ilícita o el
empleo ilícito de recursos son disimulados con el propósito de hacerlos aparecer
como adquiridos de forma lícita. Blanquear el dinero es reintroducirlo en la
economía legal, darle la apariencia de legalidad y permitir así al delincuente
disfrutarlo sin ser descubierto: el que blanquea dinero procedente de un delito
ayuda por tanto al delincuente a aprovecharse plenamente del producto de su
infracción".
El lavado de dinero es un método por el cual una persona, o una organización
criminal, procesa las ganancias financieras obtenidas por actividades ilegales. Dicha
empresa criminal al igual que cualquier negocio legítimo necesita hacerse rápido de
las ganancias obtenidas a los efectos de su nueva utilización pero ya que dichas
ganancias no provienen de fuentes legales necesita legitimarlas o “blanquearlas”
recurriendo entonces a esconder “la naturaleza, localidad, procedencia, y propiedad
de dichos beneficios, a los efectos de obstruir y evitar ser detectado por las
autoridades competentes.
30 Citado por Álvarez Pastor-Eguidazu Palacios, La prevención del blanqueo de capitales,
Navarra, Aranzadi, pág.42.
31 Citado por Álvarez Pastor-Eguidazu Palacios, ob. cit., pág.43.
32 Ibídem 18.
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Por medio del lavado de dinero dicha persona u organización transforma las
ganancias derivadas de actividades ilícitas en fondos provenientes de una fuente
legal.
Para graficar esta definición de mejor manera, en que así como hay ciertas
manchas rebeldes que se resisten a la química de los mejores detergentes, el
producto económico de actividades criminales se encuentra marcado por la ilicitud
de su origen, por ello, como si habláramos de ropa sucia, en tales casos es
necesario lavar tantas veces como sea necesario hasta que el capital sucio haya
sido suficientemente alejado de su procedencia ilegal como para que, las diferentes
instancias de control no puedan identificar su verdadera naturaleza.
De todas estas definiciones podemos extraer los caracteres del lavado de dinero o
blanqueo de capitales:
es un proceso;
su objetivo es la ocultación;
apariencia final de legitimidad de los bienes blanqueados.
A esto debemos sumar que si bien originalmente el blanqueo de capitales consistía
en su legalización a efectos de ser utilizado por las mismas organizaciones
delictivas para continuar financiando sus operaciones, luego con su evolución se
amplió el objetivo; actualmente los capitales se invierten en empresas legales que
compiten con los sectores formales.
Hoy, la Real Academia de la lengua española incorporó el verbo blanquear al
concepto de "ajustar a la legalidad fiscal el dinero procedente de negocios delictivos
o injustificables33.
Según el Grupo de Acción Financiera Internacional sobre el blanqueo de capitales (
G.A.F.I. )34 , éste surge como consecuencia que el objetivo de un gran número de
actos criminales es generar una ganancia para el individuo o grupo que lleva
adelante el acto. El lavado de dinero es el procesamiento de estas ganancias
criminales para ocultar su origen ilegal. Los criminales hacen esto para ocultar los
orígenes, cambiando su forma, o moviendo los fondos a un lugar donde sea menos
probable que llame la atención.
33 Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, 20a. ed., Madrid, Espasa-
Calpe, 1984, pág. 785. Voz: blanquear.
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En nuestro país, el lavado de dinero es generalmente entendido como los
procedimientos llevados a cabo para ocultar el origen delictivo de activos o
inversiones o la naturaleza delictiva de una transacción. En consecuencia
entendemos por lavado de dinero toda operación comercial o financiera tendiente a
legitimar los recursos, bienes y/o servicios provenientes de actividades ilícitas35.
Finalmente y anticipandonos al análisis que realizaremos en los capitulos siguientes
, podemos

[Arriba]

LOS PROFESIONALES EN CIENCIAS ECONÓMICAS FRENTE A LA LEY DE ENCUBRIMIENTO Y LAVADO DE ACTIVOS DE ORIGEN DELICTIVO

por Dr. Rubén Miguel Rubiolo

Con fecha 22 de junio de 2004 fue publicada en el Boletín Oficial la Resolución Nº 3/2004 de la Unidad de Información Financiera (UIF), que completa el plexo normativo referido a las obligaciones de los profesionales en Ciencias Económicas frente al régimen creado por la Ley 25246, a efectos de combatir el encubrimiento y lavado de activos de origen delictivo.

I- LA LEY 25246 DE CONTROL Y PREVENCIÓN DEL LAVADO DE DINERO

Analizamos a continuación, los aspectos más significativos de la citada norma

1. MODIFICACIONES AL CÓDIGO PENAL

La Ley 25246 (B.O. 10/05/2000) modificó los artículos 277 a 279 del Código Penal, tipificando el delito de lavado de dinero como una forma agravada del encubrimiento, manteniéndose la independencia entre ambos delitos –el de lavado y el originante- requiriendo que el ilícito primario haya sido ejecutado por otro y que el “lavador” no hubiese participado en el mismo ya que, de lo contrario, la acción de este último quedaría subsumida –sea con carácter de autor o partícipe- en el delito precedente.

En virtud de la citada reforma, se define al delito de lavado de dinero como:
Convertir, transferir, administrar, vender, gravar o aplicar de cualquier otro modo
dinero u otra clase de bienes provenientes de un delito en el que no hubiera participado,
con la consecuencia posible de que los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito
y siempre que su valor supere la suma de cincuenta mil pesos ($ 50.000),
sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí

La pena fijada por el nuevo texto del art. 278 del Código Penal para este delito, es:
prisión de dos (2) a diez (10) años
y multa de dos (2) a diez 10) veces el monto de la operación

Como agravante se contempla:
la realización del hecho con habitualidad
o como miembro de una asociación o banda formada para la comisión continuada de este tipo de hechos en cuyo caso el mínimo de la escala penal será de cinco (5) años.
Cabe señalar que en caso de que el valor de los bienes “lavados” no supere los cincuenta mil pesos ($ 50.000.-), se aplicará la pena prevista para el encubrimiento común, previstas en el art. 277 del Codigo Penal, esto esprisión de seis (6) meses a tres (3) años.
Tanto en un caso como en otro, si el autor fuese un funcionario público y hubiera cometido el delito en ejercicio de sus funciones, además de las penalidades señaladas, sufrirá inhabilitación especial de tres 3) a diez (10) años.


CÓDIGO PENAL
Capítulo XIII: Encubrimiento y Lavado de Activos de origen delictivo

Artículo 277: 1) Será reprimido con prisión de seis (6) meses a tres (3) años el que, tras la comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado:
a) Ayudare a alguien a eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse a la acción de ésta.
b) Ocultare, alterare o hiciere desaparecer los rastros, pruebas o instrumentos del delito, o ayudare al autor o partícipe a ocultarlos, alterarlos o hacerlos desaparecer.
c) Adquiriere, recibiere u ocultare dinero, cosas o efectos provenientes de un delito.
d) No denunciare la perpetración de un delito o no individualizare al autor o partícipe de un delito ya conocido, cuando estuviere obligado a promover la persecución penal de un delito de esa índole.
e) Asegurare o ayudare al autor o partícipe a asegurar el producto o provecho del delito.
2) La escala penal será aumentada al doble de su mínimo y máximo, cuando:
a) El hecho precedente fuera un delito especialmente grave, siendo tal aquél cuya pena mínima fuera superior a tres (3) años de prisión.
b) El autor actuare con ánimo de lucro.
c) El autor se dedicare con habitualidad a la comisión de hechos de encubrimiento.
La agravación de la escala penal prevista en este inciso sólo operará una vez, aun cuando concurrieren más de una de sus circunstancias calificantes. En este caso, el tribunal podrá tomar en cuenta la pluralidad de causales al individualizar la pena.
3) Están exentos de responsabilidad criminal los que hubieren obrado en favor del cónyuge, de un pariente cuyo vínculo no excediere del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o de un amigo íntimo o persona a la que se debiese especial gratitud. La exención no rige respecto de los casos del inciso 1, e, y del inciso 2,b

Artículo 278: 1) a) Será reprimido con prisión de dos a diez años y multa de dos a diez veces del monto de la operación el que convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare o aplicare de cualquier otro modo dinero u otra clase de bienes provenientes de un delito en el que no hubiera participado, con la consecuencia posible de que los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito y siempre que su valor supere la suma de cincuenta mil pesos ($ 50.000), sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí;
b) El mínimo de la escala penal será de cinco (5) años de prisión, cuando el autor realizare el hecho con habitualidad o como miembro de una asociación o banda formada para la comisión continuada de hechos de esta naturaleza;
c) Si el valor de los bienes no superare la suma indicada en este inciso, letra a, el autor será reprimido, en su caso, conforme a las reglas del artículo 277;
2) El que por temeridad o imprudencia grave cometiere alguno de los hechos descriptos en el inciso anterior, primera oración, será reprimido con multa del veinte por ciento (20%) al ciento cincuenta por ciento (150%) del valor de los bienes objeto del delito; (*)
3) El que recibiere dinero u otros bienes de origen delictivo, con el fin de hacerlos aplicar en una operación que les dé la apariencia posible de un origen lícito, será reprimido conforme a las reglas del artículo 277;
4) Los objetos a los que se refiere el delito de los incisos 1, 2 ó 3 de este artículo podrán ser decomisados.

Artículo 279: 1. Si la escala penal prevista para el delito precedente fuera menor que la establecida en las disposiciones de este Capítulo, será aplicable al caso la escala penal del delito precedente;
2. Si el delito precedente no estuviere amenazado con pena privativa de libertad, se aplicará a su encubrimiento multa de mil pesos ($ 1.000) a veinte mil pesos ($ 20.000) o la escala penal del delito precedente, si ésta fuera menor. No será punible el encubrimiento de un delito de esa índole, cuando se cometiere por imprudencia, en el sentido del artículo 278, inciso 2; (*)
3. Cuando el autor de alguno de los hechos descriptos en el artículo 277, incisos 1 ó 2, o en el artículo 278, inciso 1, fuera funcionario público que hubiera cometido el hecho en ejercicio u ocasión de sus funciones sufrirá además inhabilitación especial de tres (3) a diez (10) años. La misma pena sufrirá el que hubiera actuado en ejercicio u ocasión de una profesión u oficio que requirieran habilitación especial. En el caso del artículo 278, inciso 2, la pena será de uno (1) a cinco (5) años de inhabilitación; (*)
4. Las disposiciones de este Capítulo regirán aun cuando el delito precedente hubiera sido cometido fuera del ámbito de aplicación especial de este Código, en tanto el hecho precedente también hubiera estado amenazado con pena en el lugar de su comisión.

(*) Las expresiones en negrita han sido vetadas por el Decreto Nº 370/2000 (B.O. 10/05/2000)

2. LA UNIDAD DE INFORMACIÓN FINANCIERA

Mediante la misma norma se creó la UNIDAD DE INFORMACIÓN FINANCIERA (UIF), organismo que funciona en jurisdicción del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, y cuya función es:
El análisis, el tratamiento y la transmisión de la información
a efectos de prevenir e impedir el lavado de activos provenientes de:
Delitos relacionados con el tráfico y comercialización ilícita de estupefacientes
Delitos de contrabando de armas
Delitos relacionados con las actividades de una asociación ilícita calificada en los términos del art. 210 del Código Penal
Hechos ilícitos cometidos por asociaciones ilícitas –art. 210 del Código Penal- organizadas para cometer delitos por fines políticos o raciales
Delitos contra la Administración Pública –Cap. VI, VII, IX y IX bis del Tít. XI Libro Segundo del Código Penal-
Delitos de prostitución de menores y pornografía infantil –arts. 125, 125 bis, 127 bis y 128 del Código Penal

Esta Unidad está integrada por 5 miembros, de acuerdo a las siguientes pautas establecidas por el art. 8 de la Ley, sustituido por el Decreto Nº 1500/2001 (B.O. 23/11/01):

“.... a) UN (1) funcionario del Banco Central de la República Argentina;
b) UN (1) funcionario de la Comisión Nacional de Valores;
c) UN (1) experto en temas relacionados con el lavado de activos de la Secretaría de Programación para la Prevención de la Drogadicción y la Lucha Contra el Narcotráfico de la Presidencia de la Nación;
d) DOS (2) expertos financieros, penalistas, criminólogos u otros profesionales con incumbencias relativas al objeto de esta ley.
Los miembros mencionados en los incisos a), b) y c) precedentes, serán seleccionados mediante concurso interno del organismo respectivo, cuyo resultado deberá ser elevado al Poder Ejecutivo Nacional, como propuesta vinculante, a los fines de la correspondiente designación.
Los expertos mencionados en el inciso d), serán seleccionados, mediante concurso público de oposición y antecedentes por una Comisión ad Hoc, que será integrada de la siguiente manera: 1. Dos miembros del Consejo de la Magistratura, elegidos por sus pares, con una mayoría de dos tercios; 2. Dos funcionarios del Ministerio Público, elegidos por el Procurador General de la Nación; 3. Un miembro del Directorio del Banco Central de la República Argentina, elegido por sus pares, con una mayoría de dos tercios; 4. Un miembro designado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos; 5. Un miembro designado por la Comisión Nacional de Valores; 6. Un miembro designado por el Ministerio de Economía.
Realizado el concurso público de antecedentes y oposición, el resultado del mismo deberá ser elevado al Poder Ejecutivo Nacional, como propuesta vinculante, a los fines de la correspondiente designación".

Para ser integrante de la UIF se requiere título universitario de grado, preferentemente en Derecho o en disciplinas relacionadas con las Ciencias Económicas o con las Ciencias Informáticas, antecedentes técnicos y profesionales en la materia y dedicación exclusiva, alcanzándole las incompatibilidades del funcionario público.

Esta Unidad tiene amplias facultades para requerir y recibir información, teniendo a su cargo también la aplicación de las sanciones previstas dentro del régimen penal administrativo, que más adelante se detalla.

3. OBLIGACIONES DE INFORMACIÓN A LA UIF

En su Capítulo III, la referida norma impone una serie de obligaciones a los sujetos alcanzados, que pueden sintetizarse del siguiente modo:
Recabar de sus clientes, requirentes o aportantes, documentos que acrediten, entre otros datos, identidad, personería jurídica, domicilio e identificación de la persona a quien se representa, para la realización de sus actividades.
Informar cualquier hecho u operación sospechosa, independientemente de su monto, considerando como tal:
“Aquellas transacciones que de acuerdo con los usos y costumbres de la actividad de que se trate, como así también de la experiencia e idoneidad de las personas obligadas a informar, resulten inusuales, sin justificación económica o jurídica o de complejidad inusitada o injustificada, sean realizadas en forma aislada o reiterada”
No obstante ello, la ley otorga a la UIF la facultad de establecer las pautas objetivas, modalidades, oportunidades y límites para el cumplimiento de esta obligación para cada categoría de obligado y tipo de actividad 
Abstenerse de revelar al cliente o a terceros las actuaciones que se estén realizando en cumplimiento de lo señalado precedentemente.

4. HECHOS U OPERACIONES SOSPECHOSAS

El Decreto Nº 169/2001 (B.O. 14/02/2001), en su art. 12, hace una enumeración a simple título enunciativo, de los que considera como “hechos” u “operaciones sospechosas”, a saber:
Los comprendidos en las respectivas reglamentaciones que dicten, en el marco de la Ley 25246:
El Banco Central de la República Argentina
La Administración Federal de Ingresos Públicos
La Superintendencia de Seguros de la Nación
La Comisión Nacional de Valores
La Inspección General de Justicia
Los servicios postales, por montos que pudieran exceder manifiesta y  significativamente la razonabilidad en orden a la naturaleza de la operación
El comercio de metales y piedras preciosas y el transporte de dinero en efectivo o su envío a través de mensajerías, fuera de la actividad habitual del comercio o dentro de ella, excediendo los márgenes de razonabilidad.
La realización de operaciones secuenciales y transferencias electrónicas simultáneas entre distintas plazas, sin razón aparente.
La constitución de sociedades sin giro normal y habitual que realicen operaciones con bienes muebles e inmuebles, contratos de compraventa, facturas de importación o exportación, o préstamos sin contar con una evolución patrimonial adecuada
Los registros de operaciones o transacciones entre  personas o grupos societarios, asociaciones o fideicomisos que por su magnitud, habitualidad y periodicidad excedan las prácticas usuales de mercado
Las contrataciones de transportes de caudales que por su magnitud y habitualidad revelen la existencia de transacciones que excedan el giro normal de las empresas contratantes
Las operaciones conocidas o registradas por empresas aseguradoras, fundadas en hechos y circunstancias que les permitan identificar indicios de anormalidad con relación al mercado habitual del seguro
Las actividades realizadas por escribanos, martilleros,, rematadores, consignatarios de hacienda, contadores, despachantes de aduana, agentes de transporte aduanero y demás profesionales y auxiliares del comercio, en el ejercicio habitual de su profesión, que por su magnitud y características se aparten de las prácticas usuales del mercado
Los supuestos en los que las entidades comprendidas en el art. 9 de la Ley 22315 detecten en sus operaciones el giro de transacciones marginales, incrementos patrimoniales o fluctuaciones de activos que superen los promedios de coeficientes generales
Las situaciones en las que, mediante la combinación parcial de algunas de las pautas precedentes u otros indicios, pudiera presumirse la configuración de conductas que excedan los parámetros normales y habituales de la actividad considerada

5. SUJETOS OBLIGADOS A INFORMAR

Dentro de los sujetos obligados a informar a la UIF, el art. 20 de la Ley 25246 incluye, en su punto 17, a:
Los profesionales matriculados cuyas actividades estén reglamentadas por los consejos profesionales de ciencias económicas, excepto cuando actúen en defensa en juicio

Haciendo un rápido repaso de los restantes obligados, encontramos, entre otros a:
1)Las Entidades Financieras Bancarias y Cambiarias, y AFJP
2)Quienes, como actividad habitual, exploten juegos de azar
3)Agentes y sociedades de Bolsa, sociedades gerentes de fondos comunes de inversión, agentes de mercado abierto electrónico y otros que intermedien con títulos valores
4)Emisoras de cheques de viajero y tarjetas de crédito
5)Intermediarios inscriptos en los mercados de futuros y opciones
6)Los Registros Públicos de Comercio, los organismos de control de Personas Jurídicas, los Registros de la Propiedad Inmueble, Automotor y Prendarios
7)Quienes se dediquen a la compraventa de obras de arte, antigüedades u otros bienes suntuarios, inversión filatélica o numismática, o a la exportación de joyas o bienes con metales o piedras preciosas
8)Compañias de seguros, productores asesores, agentes, intermediarios, peritos y liquidadores de seguros.
9)Escribanos matriculados
10)Empresas dedicadas al transporte de caudales
11)Prestatarias o concesionarias de servicios postales que realicen operaciones de giros de divisas o traslados de distintos tipos de moneda o billetes.
12)Sociedades que realizan operaciones de capitalización y ahorro
13)Despachantes de aduana, agentes de transporte aduanero, apoderados generales y dependientes de unos y otros, y de los importadores y exportadores
14)Personas Jurídicas que reciben donaciones o aportes de terceros

En todos estos casos, señala expresamente la norma que:
no serán aplicables ni podrán ser invocados por los sujetos obligados a informar
las disposiciones legales referentes al secreto bancario, fiscal o profesional
ni los compromisos de confidencialidad establecidos por la ley o por contrato
cuando el requerimiento de información sea formulado por el juez competente
del lugar donde la información deba ser suministrada
o del domicilio de la UIF, a opción de ésta
o por cualquier tribunal competente con fundamento en la Ley 25246

6. EL RÉGIMEN PENAL ADMINISTRATIVO

Entre las atribuciones concedidas por la ley 25.246 a la UIF se encuentra la de aplicar sanciones pecuniarias graduables a personas jurídicas y/o físicas cuyas conductas encuadren en los tipos disvaliosos definidos.

El alcance de este régimen sancionatorio se puede esquematizar de la siguiente manera:

SUJETO INFRACTOR   CONDUCTA DISVALIOSA  SANCIÓN DE MULTA
PERSONAS
JURÍDICAS Aplicación de bienes de origen delictivo para que ad-
quieran la apariencia de ori-
gen lícito, cuyo valor supere
los $ 50.000.- (dolo)
  2 a 10 veces el valor de
los bienes objeto del delito
Idem anterior, cometida con
temeridad o imprudencia grave (culpa)  20 % a 60 % del valor de
los bienes objeto del delito
Violación al deber de guardar
secreto (art. 22 Ley)  $10.000.- a $ 100.000.-
PERSONAS JURÍDICAS

PERSONAS FÍSICAS
  Incumplimiento al deber de
Informar a la UIF (art. 20 y 21
Ley)  1 a 10 veces el valor de los bienes objeto del
Delito
$ 10.000.- a $ 100.000.- si
no se puede establecer el
valor de los bienes



Considerando que los profesionales en Ciencias Económicas somos sujetos obligados a cumplir deberes de información por expresa disposición legal, este régimen puede ser aplicado a quienes incumplan tal obligaciónII. LA RESOLUCIÓN 3/2004 DE LA UIFDesde su puesta en funcionamiento en el año 2001, en cumplimiento de las facultades que le han sido delegadas por la ley, la UIF ha ido dictando directivas para establecer las pautas objetivas, modalidades, oportunidades y límites para el cumplimiento de las obligaciones de información de las distintas categorías de obligados en los diferentes tipos de actividad.
Ahora, mediante la Resolución Nº 3/2004, nos ha tocado el turno a los profesionales en Ciencias Económicas.

Analizamos a continuación distintos aspectos de la nueva reglamentación:

1, Profesionales alcanzados por las obligaciones de información

Profesionales independientes que
en forma individual o actuando bajo la forma de Asociaciones Profesionales (arts. 5 y 6 Ley 20488)
realicen las actividades de:
auditoría de estados contables, y
sindcatura societaria

LEY 20488. PROFESIONES RELACIONADAS A LAS CIENCIAS ECONÓMICAS

ARTICULO 5.- Las asociaciones de los graduados en ciencias económicas a que se refiere la presente ley sólo podrán ofrecer servicios profesionales cuando la totalidad de sus componentes posean los respectivos títulos habilitantes y estén matriculados.

ARTICULO 6.- Las asociaciones de profesionales universitarios de distintas disciplinas actuarán en las Ciencias Económicas bajo la firma y actuación del profesional de la respectiva especialidad de Ciencias Económicas

2  Servicios alcanzados

Las obligaciones de información deberán ser cumplimentadas cuando se brinden servicios profesionales
a los sujetos incluidos en el apartado 4. precedente (enunciados en el art. 20 de la Ley 25246), y
a los no alcanzados por dicha norma que:
posean un activo superior a tres millones de pesos ($ 3.000.000.-), o
hayan duplicado su activo o sus ventas en el término de un (1) año, de acuerdo a información proveniente de los estados contables auditados.

3. Pautas generales

Las mismas tienen relación con:
Identificación de clientes,
basándose en la política internacionalmente conocida  como de “conozca a su cliente”, siendo definidos como tales:
Todas aquellas personas físicas o jurídicas con las que se establece, de manera ocasional o permanente, una relación contractual de carácter financiero, económico o comercial, siendo cliente tanto el que desarrolla una vez, ocasionalmente o de manera habitual, negocios con los sujetos obligados
Recaudos a adoptar, en cuanto a:
Identificación real y completa del cliente, y
Existencia de una relación justificada y/o usual entre:
la actividad económica declarada por el cliente, y
los movimientos de fondos e inversiones realizados,
los servicios profesionales demandados

4. Recaudos mínimos que deben tomarse al reportar operaciones inusuales o sospechosas.

Estos recaudos deberán fundamentarse especialmente en:
los usos y costumbres de la actividad
la experiencia e idoneidad del profesional
la efectiva implementación de la regla “conozca a su cliente”

Si bien el art. 21 estableció que la UIF  “…establecerá a través de pautas objetivas las modalidades, oportunidades y límites al cumplimiento de la obligación de informar…”, del análisis de lo expresado precedentemente se advertirá que existe una evidente falta de objetividad en dichas definiciones, dejándose librado a la subjetividad del obligado la evaluación de la situación.

5. Procedimiento para detectar  operaciones inusuales o sospechosas

En el marco de las tareas que se desarrollen conforme a las Resoluciones Técnicas Nº 7 y 15 que constituyen las normas profesionales vigentes en materia de auditoría y sindicatura, respectivamente, se establece la obligación de:
incorporar a los procedimientos corrientes un programa antilavado que permita detectar operaciones inusuales o sospechosas
a partir del conocimiento adecuado de cada uno de los clientes.

En el caso de prestación de servicios a los sujetos incluidos en el art. 20 de la Ley,
se deberá cotejar y evaluar el cumplimiento dado por parte de dichos entes a las normas de la UIF que les compete
verificando la existencia y funcionamiento de procedimientos de control interno para tal fin

En los restantes casos,
se deberán considerar los criterios básicos incluidos en la guía de transacciones inusuales o sospechosas, más adelante expuesta.

En ambos casos, el profesional actuará
mediante muestras representativas de operaciones o rubros que, a su criterio, ofrezcan un mayor riesgo.

Lo señalado precedentemente implica la implementación de una auditoría complementaria orientada a la detección de ilícitos, con una tarea especial de investigación y evaluación subjetiva propias de una pesquisa policial, lo que escapa a la función específica del auditor externo y del síndico societario.

A ello debe agregarse, la obligación de informar operaciones sospechosas o inusuales, absteniéndose de revelar al cliente tal circunstancia.

6. Oportunidad de reportar

Se prevé que el reporte de operaciones sospechosas, con opinión fundada respecto de la inusualidad o sospecha de las transacciones informadas
deberá ser remitido a la UIF dentro de las 48 horas,
acompañado de toda la documentación

7. Límite cuantitativo

Conforme lo establece la ley, el monto mínimo para reportar operaciones inusuales o sospechosas, debe superar los cincuenta mil pesos ($ 50.000.-), en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí.

8. Base de datos

Los profesionales obligados deberán elaborar y mantener registros con la identificación de los clientes y la información respecto de operaciones que hayan sido incorporadas a la muestra, cuando superen los cincuenta mil pesos ($ 50.000.-) en las condiciones señaladas precedentemente.
Tal información, en caso de ser requerida por la UIF, deberá ser suministrada dentro de los cinco (5) días.

9. Conservación de la documentación

Los profesionales alcanzados por esta normativa, deberán conservar, la siguiente documentación:
a) Respecto de la identificación del cliente: las copias con fuerza probatoria de los documentos exigidos, durante un período mínimo de cinco (5) años, desde la finalización de las relaciones con el cliente.
b) Respecto de las transacciones u operaciones tanto nacionales como internacionales: los documentos originales o copias con fuerza probatoria, así como los papeles de trabajo de la labor desarrollada por el profesional actuante, durante un período mínimo de cinco (5) años, desde la fecha del dictamen correspondiente)

10. Políticas y procedimientos para impedir el lavado de activos

Se establece que los profesionales deberán adoptar una política por escrito, en cumplimiento de la normativa vigente sobre prevención del lavado de dinero.

Estas medidas comprenden, como mínimo:
Procedimientos de control interno
para asegurar el cumplimiento de todas las normas contra el lavado de dinero
Capacitación de los profesionales:
mediante la adopción de un programa formal de educación y entrenamiento para todos los matriculados, y
estableciendo los estudios profesionales programas de formación, adaptando el contenido para todos los sectores de personal

11. Guía de transacciones inusuales o sospechosas.

Como Anexo II de la resolución analizada, la UIF establece una guía a ser utilizada por los profesionales cuando presten sus servicios a sujetos no alcanzados por las obligaciones de información, enumerados en el art. 20 de la Ley 25246.

Ella, si bien se aclara que es enunciativa y no taxativa, trata de ejemplificar posibles supuestos de operaciones inusuales o sospechosas.

III. LA INCLUSIÓN DEL PROFESIONAL EN CIENCIAS ECONÓMICAS DENTRO DE LOS OBLIGADOS A INFORMAR

Como oportunamente lo expresáramos a través del Instituto Tributario de la  F.A.G.C.E.1, del debate parlamentario que precedió a la aprobación de la Ley 25246, se deduce que la pretensión del legislador fue la de incluir dentro del artículo 20 a un grupo de sujetos que pudieren actuar como “intermediarios financieros”.
Así lo confirma el Senador Genoud cuando expresa “Desde el punto de vista absolutamente técnico, el lavado de dinero lo hace aquel que tiene dinero de origen ilícito y lo blanquea dentro de su patrimonio. Por eso se habla del escribano público, del contador, de los bancos, etc. Serían todos los instrumentos mediante los cuales los dineros malhabidos permanecen en el patrimonio blanqueados, o sea con una apariencia de licitud, pero dentro del patrimonio del blanqueador, que puede no ser partícipe del delito...”... “Porque si analizamos quienes están obligados a informar, nos daremos cuenta de que se trata de todos instrumentos de política financiera...”2
En general, la norma incluye
Registros oficiales que toman conocimiento de operaciones que legalmente deben anotarse en ellos
y/o entidades y/o personas que intermedian en operaciones financieras administrando y disponiendo de fondos de terceros.
Bajo estas premisas y en ese contexto,  no resultaría procedente la inclusión del profesional en Ciencias Económicas,  ya que su labor específica no se corresponde con una actividad netamente financiera ni de administración de fondos.
Por ello sostuvimos en dicha oportunidad, y lo ratificamos, que la Ley contiene un error de encuadre en lo que hace a la actividad profesional del graduado en Ciencias Económicas, quizás, a partir de un preconcepto generalizado en quienes tienen a su cargo la formación de las leyes en nuestro país,  de que inexorablemente se requieren los servicios de nuestra profesión para el diseño del andamiaje de estas operaciones ilícitas y su posterior materialización.
Si así no fuere, ¿cómo podría justificarse la inclusión de los profesionales en Ciencias Económicas como “instrumentos de política financiera” necesarios para el blanqueo de dinero de origen ilícito en bienes de apariencia lícita?
Tal medida constituye un flagrante agravio a la profesión toda, puesto que no existe argumento válido suficiente que convalide la inclusión de nuestra profesión en la nómina del art. 20 de la Ley, cuando resulta evidente que no se requiere ser un graduado en Ciencias Económicas para tomar conocimiento de hechos u operaciones sospechosos que pudieren encubrir actividades de lavado de dinero, ya que no estamos en mejor posición que cualquier otro profesional para conocer de ese tipo de actividades.
Vale recordar que, en el estricto ejercicio de nuestra profesión, no tenemos una función ejecutiva ni de manejo de fondos sino una actividad de asesoramiento y auditoría, o bien de control de legalidad, en el caso de la sindicatura societaria.
Como se advertirá, estas funciones específicas están muy lejos del concepto de “instrumento de política financiera” y, fuera de ellas, el profesional en Ciencias Económicas es un ciudadano más y como tal sujeto a las leyes generales de la Nación.

IV. LAS NORMAS  ÉTICAS, PROFESIONALES Y LA LEY 25.246 DE LAVADO DE DINERO.

Otro de los temas en los que la profesión tuvo oportunidad de opinar oportunamente3 es respecto de la relación entre este régimen de información y las normas éticas y profesionales vigentes para nuestra actividad.
Dado la importancia del tema y el detenido análisis efectuado en dicha ocasión, consideramos pertinente transcribir seguidamente sus párrafos principales.
Desde ya, cualquiera fuere el campo de actuación de los profesionales en Ciencias Económicas, debemos ajustar nuestra conducta a valores tales como la integridad, la veracidad, la independencia de criterio y la objetividad. Es por ello que todo nuestro accionar profesional debe respetar principios éticos porque el profesional es responsable frente a sus comitentes, a sus propios pares y a la sociedad toda, teniendo por su formación, un nivel mayor de responsabilidad individual y colectiva.
A efectos de orientar la conducta profesional dentro de tales principios, tanto el Estado como los organismos profesionales han dictado a través de los años normas específicas.
Así, a las normas que regulan el secreto y el ejercicio profesional, la ética y la legislación de fondo -tal como la Constitución Nacional y el Código Penal de la Nación, común a todos los ciudadanos- se incorporó la Ley Nº 25.246 sobre Encubrimiento y Lavado de Activos que impone el deber de informar al Estado, la posible comisión de delitos tipificados en la misma y en el citado Código.
Por su parte, el Código de Ética Unificado para Profesionales en Ciencias Económicas de la FACPCE enuncia que los principios, valores, normas o cualidades que lo conforman, pero ellos no tienen vigencia real por su sola sanción, sino que cobran vida cuando los profesionales las adoptan y se convierten en hábitos colectivos de conducta, identificando al grupo como un sistema ético.
La cuestión a dilucidar es, cómo compatibilizar mandatos legales y códigos de conducta que a primera vista pueden resultar contradictorios, y cuyo cumplimiento, en algún caso, puede contradecir otro mandato legal.
El Código de Ética, implementado por la Resolución Nº 14/89 del Consejo Superior del C.P.C.E. de la Pcia. de Santa Fe  puso en vigor el Código elaborado por la F.A.C.P.C.E, el que en su preámbulo manifiesta:
¨Abarca los tres planos que alcanzan los deberes y responsabilidades profesionales: la comunidad, los clientes y empleadores y los colegas. Todos ellos coexisten al mismo tiempo sin excluirse ni implicar niveles, pero debe tenerse siempre presente la primacía del interés general y luego los deberes para con quienes encomiendan tareas y para con quienes existan lazos de solidaridad profesional.¨
Este párrafo del preámbulo resulta cuanto menos rector en la ardua tarea que implica ajustar las conductas respetando la jeraquía de las normas.
De su texto se deduce claramente que si bien los deberes y responsabilidades coexisten sin excluirse ni implicar niveles, tiene primacía el interés general por sobre los deberes con quienes encarguen las tareas.
El artículo 7º del Código de Ética citado dispone que ¨en la actuación ante las autoridades públicas y, en particular, como auxiliar de la Justicia, deben respetarse y aplicarse las normas y el espíritu de este Código.¨ Mientras que el artículo 8º regla que los profesionales ¨ Están obligados al cumplimiento de las leyes, decretos y reglamentaciones vigentes y deben acatar, en su fondo y forma, las resoluciones del Consejo Profesional.¨
El articulo 20º regula la relación entre profesionales y clientes en cuanto al secreto profesional, no permitiéndose divulgar asunto alguno sin la autorización expresa del cliente, ni utilizar en su favor o en el de terceros, el conocimiento íntimo de los negocios del cliente.
Mientras que el artículo 21º los releva de la obligación de guardar secreto profesional si fuera imprescindible revelar esos conocimientos en su defensa personal, en la medida que la información fuera insustituible, o cuando concurra obligación legal.
Del juego armónico de estas disposiciones se deduce que el secreto profesional podrá ceder ante la obligación legal que así lo disponga, en la medida que dicha obligación sea establecida para proteger el interés general.
La ley Nº 25.246 de Control y Prevención del Lavado del Dinero, en su parte pertinente, modifica el delito de encubrimiento ( artículos 277, 278 y 279 del Código Penal.), por lo que cualquier conducta del profesional que conlleve la realización de algunos de los actos enunciados en dicho articulado, la tipificará dentro de la figura delictiva de esta ley.
Dispone, asimismo, para los profesionales en Ciencias Económicas obligaciones que consisten en requisitos de identificación y de información, debiendo abstenerse de revelar al cliente o a terceros las actuaciones que se estén realizando en cumplimiento de la presente ley.
Tal como se deduce de lo expuesto precedentemente, aparece aquí la primera contradicción entre la obligación de abstenerse de revelar al cliente las actuaciones en curso que dispone la ley Nº 25.246 y lo reglado por el Código de Ética en su artículo  20º en cuanto dispone
no divulgar información de los clientes sin su autorización.
En nuestra opinión esta contradicción que colocaría al profesional cumpliendo con una ley pero violando el Código de Ética, se subsana por lo que éste dispone en el artículo 21º, in fine, donde se lo releva de guardar secreto profesional cuando concurra obligación legal.
La violación del secreto profesional, se encuentra penada por el Código Penal en su artículo 156 “con prisión de seis meses a dos años o multa de pesos.... e inhabilitación especial, en su caso, por seis meses a tres años, el que teniendo noticia por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación puede causar daño, lo relevare sin justa causa.”
Queda por ver cómo se regulan ambos institutos ya que:
la mera sospecha obliga al profesional a informar, so pena de las sanciones previstas en la ley Nº 25246,
mientras que si esa sospecha resulta infundada, posibilita al damnificado al reproche penal por violación del secreto profesional.
Si bien la ley intenta proteger al profesional informante, en nuestra opinión lo hace de manera parcial e insuficiente. Al respecto el artículo 18 dispone que “El cumplimiento de buena fe, de la obligación de informar no generará responsabilidad civil, comercial, laboral, penal, administrativa, ni de ninguna especie.”
En primer lugar, esto será así en tanto y en cuanto
el Estado pruebe la existencia del presunto delito informado.
Si lo informado no tuviera reproche penal, el informante queda librado a las acciones del denunciado, pudiendo tener que probar aquél la buena fe, en el aporte de información.
Dada la naturaleza de los delitos contemplados en la norma (narcotráfico, contrabando, venta de armas, etc) lo que esta en juego son los intereses de organizaciones criminales no solo nacionales sino también internacionales, por lo que cabe preguntarnos, ¿Cuál es el grado de protección que prevé la ley para aquellos profesionales obligados a informar? ¿Quienes velarán por la seguridad personal de los informantes obligados y sus familias? ¿Qué recursos presupuestarios dispone el Estado para brindar protección y seguridad personal a los informantes y sus familias?
Obviamente que ninguna, por lo que una indeseable consecuencia de esta ley represiva, es el estado de indefensión en que puede quedar el profesional en Ciencias Económicas, que en forma circunstancial y/o casual, en el ejercicio profesional, tome conocimiento de actos que aparenten ser delictivos, ya que:
a) Si denuncia un hecho que después se comprueba ilícito, puede correr riesgo su seguridad personal y la de su familia.
b) Si no denuncia un hecho comprobadamente ilícito, le caben las sanciones de la ley por no informar o eventualmente la incriminación de encubrimiento.
c) Si denuncia un hecho que se presume ilícito y luego resulta no comprobado, corre riesgo penal y patrimonial por la acción del posible demandante, debiendo probar su buena fe.
Por otra parte vale destacar el trascendental cambio de la función del auditor en el marco de la nueva ley, ya que no sólo éste debe desarrollar su actividad en la verificación de la razonabilidad de las cifras y operaciones del ente, sino que su labor debe orientarse también a la búsqueda del fraude.
Al respecto expresó el Dr. Mario Wainstein: ¨No hay demasiados antecedentes en el mundo de la profesión contable que exhiban un marco similar al que producirá con motivo de la sanción de esta ley .....Mientras tanto, habrá que hacer todo un replanteo de los procedimientos de auditoría, y reformular un nuevo Código de Ética donde habrá que considerar nuevas pautas sobre el secreto profesional. ¨ 4
Creemos que por tratarse de una ley de orden público que tiende a proteger el bienestar general, no sólo obliga al profesional a su cumplimiento, sino que lo exime, en lo que a ello respecta, de las responsabilidades derivadas del Código de Ética.

V. CONCLUSIONES

1.El régimen analizado impone una excesiva carga de responsabilidades a los ciudadanos y a sus instituciones, en el cumplimiento de obligaciones de investigación e información que son propias e indelegables del Estado.
2.Dichas obligaciones de información conllevan una ardua tarea investigativa previa a cargo del particular –incluidos los profesionales en Ciencias Económicas-, que exceden el marco normal de su actuación dentro del circuito económico y encierran un absoluto contenido de subjetividad en la apreciación de los hechos que pueden ser pasibles de denuncia.
3.Se incluye indebidamente a los profesionales en Ciencias Económicas dentro de los sujetos obligados a informar, partiendo de una apreciación errónea respecto de su tarea específica, colocándolos una vez más en la posición de garantes.
4.Si bien la armonización de las normas penales que alcanzan a los profesionales deben armonizarse con los Códigos de Ética dándoles primacía a aquéllas en lo que hace al levantamiento del secreto profesional, la Ley 25246 no protege adecuadamente al informante.
5.La profesión toda debe tomar conciencia del riesgo que conlleva el ejercicio de nuestra actividad, debiéndose adoptar los recaudos pertinentes para una correcta identificación de los clientes y de las operaciones, que permitan detectar situaciones comprometedoras.
6.No obstante ello, a través de las Instituciones que nos nuclean deberán realizarse las acciones necesarias, vía la justicia o los restantes poderes del Estado, para que se tenga un adecuado conocimiento del alcance de nuestras actividades profesionales y se evite transferirnos funciones y responsabilidades que exceden, en mucho, a las ya numerosas que poseemos en el ejercicio normal de nuestras actividades.


Rosario, julio 15 de 2004


APÉNDICE

RESOLUCIÓN Nº 3/2004 UNIDAD DE INFORMACIÓN FINANCIERA


ANEXO I


DIRECTIVA SOBRE REGLAMENTACION DEL ARTÍCULO 21, INCISOS A) Y B) DE LA LEY 25.246. OPERACIONES SOSPECHOSAS. MODALIDADES, OPORTUNIDADES Y LÍMITES DEL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACION DE REPORTARLAS – PROFESIONALES MATRICULADOS CUYAS ACTIVIDADES ESTEN REGULADAS POR LOS CONSEJOS PROFESIONALES DE CIENCIAS ECONOMICAS.

I. DISPOSICIONES GENERALES
Con el objeto de prevenir e impedir el lavado de activos tipificado en el artículo 278 del Código Penal, conforme lo previsto en los artículos 14 inciso 7), 20 inciso 17) y 21 incisos a) y b) de la ley 25246, los profesionales matriculados y asociaciones profesionales de los mismos, cuyas actividades estén reguladas por los Consejos Profesionales de Ciencias Económicas, excepto cuando actúen en defensa en juicio, deberán observar las disposiciones contenidas en la presente Directiva.

II. PROFESIONALES ALCANZADOS
Los profesionales independientes que en forma individual o actuando bajo la forma de Asociaciones Profesionales según lo establecido en los artículos 5 y 6 de la ley 20488, realicen las actividades a que hace referencia el Capítulo III, Acápite B, Punto 2 y Capítulo IV, Acápite B, de las resoluciones Técnicas 7 y 15 respectivamente, de la Federación de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas, deberán cumplir con las obligaciones establecidas en el artículo 21 de la ley 25246.
Dicha obligación deberá ser cumplimentada cuando se brinden servicios profesionales a las personas físicas o jurídicas incluidas en el artículo 20 de la ley 25246, como así también a las no alcanzadas por dicha norma que:
a) Posean un activo superior a pesos tres millones ($ 3.000.000.-) o
b) Hayan duplicado su activo o sus ventas en el término de un (1) año, de acuerdo a información proveniente de los estados contables auditados.

III. PAUTAS GENERALES
1. Identificación de clientes
1.1. Concepto de cliente:
A estos efectos la Unidad de Información Financiera toma como definición de cliente la adoptada y sugerida por la Comisión Interamericana para el control del Abuso de Drogas de la Organización de Estados Americanos (CICAD-OEA).
En consecuencia, se definen como clientes todas aquellas personas físicas o jurídicas con las que se establece, de manera ocasional o permanente, una relación contractual de carácter financiero, económico o comercial. En ese sentido es cliente el que desarrolla una vez, ocasionalmente o de manera habitual, negocios con los sujetos obligados.
En virtud de lo señalado precedentemente, se establece que los sujetos obligados a informar operaciones sospechosas incluidos en el inciso 17) del artículo 20 de la ley 25246 – en adelante sujetos obligados – podrán establecer relaciones profesionales con por lo menos dos tipos de clientes:
1.1.1. Clientes habituales: los que entablan una relación contractual con carácter de permanencia.
1.1.2. Clientes ocasionales: los que desarrollan una vez u ocasionalmente negocios con los sujetos obligados.
1.2. Presunta actuación por Cuenta Ajena: Cuando existan dudas sobre si los clientes actúan por cuenta propia o cuando exista la certeza de que no actúan por cuenta propia, los sujetos obligados adoptarán medidas razonables a fin de obtener información sobre la verdadera identidad de la persona por cuenta de la cual actúan sus clientes.
El principio básico en que se sustenta la presente Directiva es la internacionalmente conocida política de “conozca a su cliente”.
2. Recaudos a adoptar
2.1. Identificación real y completa del cliente.
Identificar a los clientes, sean ocasionales o habituales, al establecer relaciones profesionales. El profesional deberá obtener un conocimiento amplio del rubro y los antecedentes, incluidos los financieros, de su cliente. El cliente potencial deberá proporcionar pruebas de su identidad.
Existe una amplia gama de documentos que pueden presentar los clientes potenciales como prueba de su identidad. Le compete a cada profesional o estudio de profesionales decidir si dichos documentos son apropiados en vista de otros procedimientos que puedan ser llevados a cabo.
Deberá también archivarse una copia de los documentos en los que se basó la identificación.
Se deberán tomar todos los recaudos para lograr un correcto y efectivo conocimiento del cliente entre los que se puede mencionar: requerir y comprobar constancias de domicilio, obtener referencias bancarias y profesionales, información de sus clientes y proveedores, fuentes de financiamiento y capital y en el caso de sociedades los antecedentes de sus directores, consultando empresas de informes comerciales.
Adoptar medidas para poder verificar la existencia de los clientes que operen bajo la forma de una persona jurídica, informándose en el Registro Público correspondiente sobre su correcta registración, verificando todos los datos, tales como: nombre, estructura legal, directores y sus antecedentes. Asimismo, examinar los estados contables de la empresa, para determinar si su situación financiera es acorde con la de las empresas del rubro.
Verificar si la situación económica y financiera del cliente guarda debida relación con su actividad, solicitar algún tipo de documentación que acredite su situación, tal como las últimas tres declaraciones juradas impositivas en el caso de personas físicas, o los balances de los tres últimos ejercicios en el caso de personas jurídicas.
Tomar recaudos para corroborar la condición de apoderados de las personas que actúan en representación de otras.
Para el caso del reemplazo de un profesional actuante se deberá mantener contacto con el mismo. Esto puede coadyuvar a obtener más información respecto del cliente.
En el caso de presentación de un nuevo cliente por otro profesional de confianza, el profesional o la firma de profesionales puede adoptar la postura de no solicitar ninguna otra verificación de identidad, en tanto quien realice la presentación confirme por escrito la identidad del cliente potencial. En el caso de no ser ello satisfactorio, se deberán realizar procedimientos adicionales.
Deberá prestarse especial atención a los clientes no residentes en el país.
Se deberán evitar las solicitudes de asistencia profesional a distancia, mientras no se pueda realizar un contacto directo y permanente con el cliente y cuando no se pueda realizar un correcto conocimiento del mismo.
Para las personas jurídicas constituidas en el extranjero, se deberá solicitar la presentación de todos sus antecedentes y verificar el cumplimiento de los requisitos impuestos por la resolución IGJ 7/2003 y concordantes.
Cuando se presten servicios a nombre de un tercero, por ejemplo, en calidad de fiduciario o representante, deben identificarse todas las partes (fiduciante, fideicomisario y los beneficiarios), fuente de origen de los fondos, naturaleza de la operación e intermediarios que participan de las transacciones.
En el caso de brindar servicios a clientes ocasionales se deberá obrar con mayor diligencia, en especial cuando se realizan operaciones que involucren grandes sumas de efectivo, operatorias con bancos en el exterior o cuentas de inversión.
2.2. Existencia de una relación justificada y/o usual entre:
La actividad económica declarada por el cliente y los movimientos de fondos realizados, como así también sus inversiones.
La actividad económica declarada por el cliente y los servicios profesionales demandados.

IV. RECAUDOS MINIMOS QUE DEBERAN TOMARSE AL REPORTAR OPERACIONES INUSUALES O SOSPECHOSAS
Los recaudos mínimos deberán fundamentarse especialmente en:
a) Los usos y costumbres de la actividad.
b) La experiencia e idoneidad de las personas obligadas a informar.
c) La efectiva implementación de la regla “conozca a su cliente”.
Asimismo, y a los efectos de un acabado cumplimiento de esta regla, el sujeto obligado deberá verificar con especial atención, que los clientes no se encuentren incluidos en los listados de terroristas y/u organizaciones terroristas, que figuren en las resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, ni tengan relaciones contractuales o comerciales con alguno/s de ellos, para lo cual se podrá consultar la página web de la Unidad de Información Financiera (UIF) www.uif.gov.ar
El conocimiento de los clientes y del mercado le permitirá a los sujetos obligados colaborar adecuadamente en la prevención del lavado de activos.
Las premisas señaladas precedentemente, deberán ser consideradas como herramientas fundamentales para la detección de operaciones sospechosas en forma oportuna.

1. Procedimiento para Detectar Operaciones Inusuales o Sospechosas
En el marco de las tareas profesionales que se desarrollen conforme a las normas profesionales vigentes mencionadas en el Punto II, los profesionales deberán diseñar e incorporar a sus procedimientos de auditoría y de sindicatura un programa global antilavado que permita detectar operaciones inusuales o sospechosas, a partir de un conocimiento adecuado de cada uno de sus clientes, Considerando en todos los casos las Pautas Generales del Punto III precedente.
En el caso que los profesionales brinden servicios de auditoría externa y/o sindicatura a los sujetos incluidos en el artículo 20 de la ley 25246 deberán cotejar y evaluar el cumplimiento por parte de dichos entes de las normas dictadas por la Unidad de Información Financiera, para cada categoría de sujeto obligado y conforme al tipo de actividad. A tal efecto deberán efectuar verificaciones de la existencia y funcionamiento de los procedimientos de control interno diseñados a tal fin, emitiendo un informe especial con frecuencia anual.
En el caso que los profesionales brinden servicios de auditoría externa y/o sindicatura a personas físicas o jurídicas no incluidas en el artículo 20 de la ley 25246 deberán considerar los criterios básicos incluidos en la guía de transacciones inusuales o sospechosas a que hace referencia el Anexo II de la presente.
En tal sentido y a efectos de cumplir con lo señalado en los párrafos precedentes, se seleccionarán muestras representativas de operaciones o de aquellos rubros que ofrezcan un mayor riesgo, determinadas según criterio exclusivo del profesional actuante o mediante el uso de muestreo estadístico.

2. Oportunidad de reportar operaciones inusuales o sospechosas
Si de la labor efectuada por el profesional actuante, conforme al procedimiento indicado precedentemente, surgieran operaciones inusuales o sospechosas, se deberá emitir el reporte de operaciones sospechosas, que deberá contener opinión fundada respecto de la inusualidad o sospecha de la o las transacciones informadas y deberá ser remitido a la Unidad de Información Financiera, dentro de las 48 horas, acompañado de toda la documentación respaldatoria correspondiente.

3. Límite mínimo para reportar operaciones inusuales o sospechosas
Se deberá considerar como límite mínimo para reportar operaciones inusuales o sospechosas, que pudieran eventualmente configurar el delito de lavado de activos, las que superen el monto de pesos cincuenta mil ($ 50.000.-), ya sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí.

V. BASE DE DATOS
Los sujetos obligados, al establecer relaciones profesionales, deberán elaborar y mantener registros con la identificación de los clientes -sean ocasionales o habituales- los cuales asimismo deberán contener información de aquellas operaciones que de acuerdo a la labor desarrollada hayan sido incorporadas a la muestra, cuando las mismas superen la suma de pesos cincuenta mil ($ 50.000.-), ya sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí.
En caso de ser requerida esta información, deberá ser suministrada a la Unidad de Información Financiera, dentro de los cinco (5) días.

VI. CON
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